Nach der aktuellen Pressemitteilung des Bundesarbeitsgerichts hat dieses mit Urteil vom 24. Januar 2013, 2 AZR 140/12, entschieden, dass im Rahmen der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes unter Umständen auch im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sind.

Grundsätzlich gilt zunächst einmal, dass nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG der Anwendungsbereich für Mitarbeiter die ab dem 1. Januar 2004 eingestellt wurden nur dann eröffnet ist, wenn in dem Betrieb regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden.

In dem durch das BAG zu entscheidenden Fall war der Kläger Anfang 2007 eingestellt und Ende 2009 fristgerecht gekündigt worden. Obwohl die Beklagte einschließlich des Klägers lediglich zehn eigene Arbeitnehmer beschäftigte und damit der Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes nicht eröffnet wäre, erhob der Kläger Kündigungsschutzklage und trug vor, dass die durch die Beklagte beschäftigten Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Betriebsgröße ebenfalls zu berücksichtigen seien.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde. Die Revision des Klägers hatte vor dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg.

Nach Überzeugung des Gerichts sei nicht auszuschließen, dass im Betrieb der Beklagten regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer i. S. d. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG beschäftigt waren. Laut Pressemitteilung liegen der Entscheidung folgende Erwägungen zugrunde:

„Bei der Berechnung der Betriebsgröße sind auch im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht. Dies gebietet eine an Sinn und Zweck orientierte Auslegung der gesetzlichen Bestimmung.

Der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern steht nicht schon entgegen, dass sie kein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber begründet haben. Die Herausnahme der Kleinbetriebe aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes soll der dort häufig engen persönlichen Zusammenarbeit, ihrer zumeist geringen Finanzausstattung und dem Umstand Rechnung tragen, dass der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringt, die Inhaber kleinerer Betriebe typischerweise stärker belastet. Dies rechtfertigt keine Unterscheidung danach, ob die den Betrieb kennzeichnende regelmäßige Personalstärke auf dem Einsatz eigener oder dem entliehener Arbeitnehmer beruht. Der Senat hat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Es steht noch nicht fest, ob die im Kündigungszeitpunkt im Betrieb tätigen Leiharbeitnehmer aufgrund eines regelmäßigen oder eines für den Betrieb „in der Regel“ nicht kennzeichnenden Geschäftsanfalls beschäftigt waren.“

Fazit

Zukünftig gilt es im Rahmen der Beschäftigung von Leiharbeitnehmern darauf zu achten, ob ein regelmäßig bestehender oder lediglich vorrübergehender Personalbedarf gedeckt werden soll, da hiervon die für Kleinunternehmen mitunter entscheidende Frage abhängt, ob das Kündigungsschutzgesetz zur Anwendung kommt oder nicht.

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