BUNDESGERICHTSHOF<\/p>\n
BESCHLUSS<\/p>\n
VIII ZR 360\/11<\/a><\/p>\n vom<\/p>\n 16. Oktober 2012<\/p>\n in dem Rechtsstreit<\/p>\n Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel und die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider<\/p>\n beschlossen:<\/p>\n Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.<\/p>\n Gr\u00fcnde:<\/p>\n I.<\/p>\n Der Beklagte war Mieter einer Wohnung der Kl\u00e4gerin in B. S. . Neben der Kaltmiete von 166 \u20ac monatlich war ein Nebenkostenvorschuss vereinbart, der sich bis August 2009 auf monatlich 89 \u20ac zuz\u00fcglich 45 \u20ac f\u00fcr Heizung und Warmwasser belief, so dass monatlich insgesamt 300 \u20ac zu zahlen waren und vom Beklagten die gesamte Mietzeit \u00fcber auch bezahlt wurden. Ab September 2009 erh\u00f6hte die Kl\u00e4gerin aufgrund einer zuvor erteilten und mit einer Nebenkostennachzahlung endenden Jahresabrechnung f\u00fcr 2008 den zu zahlenden Heizkostenvorschuss um 20 \u20ac monatlich. Ferner erh\u00f6hte sie f\u00fcr die Zeit ab Oktober 2010 die Nebenkostenvorauszahlungen um weitere 5 \u20ac. Der Beklagte hielt die Erh\u00f6hungen f\u00fcr unberechtigt und zahlte sie trotz Abmahnung nicht.<\/p>\n Am 6. Oktober 2010 k\u00fcndigte die Kl\u00e4gerin das Mietverh\u00e4ltnis fristlos, nachdem der Beklagte die Miete f\u00fcr Oktober 2010 bis zu diesem Tage nicht gezahlt hatte. Hierbei st\u00fctzte sie sich neben dem R\u00fcckstand mit der Miete f\u00fcr Oktober, die erst am Folgetag bei der Kl\u00e4gerin einging, unter anderem auf die seit September 2009 nicht gezahlten Erh\u00f6hungsbetr\u00e4ge der Heizkostenvorauszahlungen. Das Amtsgericht hat der in der Hauptsache auf R\u00e4umung der Wohnung gerichteten Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage auch unter Ber\u00fccksichtigung einer w\u00e4hrend des Berufungsverfahrens ausgesprochenen weiteren K\u00fcndigung abgewiesen. Im Revisionsverfahren haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt, nachdem der Beklagte inzwischen das Mietverh\u00e4ltnis seinerseits gek\u00fcndigt und die Mietwohnung ger\u00e4umt hatte.<\/p>\n II.<\/p>\n Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt haben, ist nur noch \u00fcber die Kosten des Rechtsstreits unter Ber\u00fccksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluss zu entscheiden (\u00a7 91a Abs. 1 ZPO<\/a>). Danach sind die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufzuheben. Zwar w\u00e4re das Urteil des Berufungs-gerichts auf die zul\u00e4ssige Revision der Kl\u00e4gerin voraussichtlich aufgehoben worden. Ob die Kl\u00e4gerin bei streitiger Fortsetzung des Rechtsstreits mit ihrem R\u00e4umungsbegehren (\u00a7 546 Abs. 1 BGB<\/a>) aber auch in einem wiederer\u00f6ffneten Berufungsverfahren obsiegt h\u00e4tte, ist offen.<\/p>\n 1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Beklagte seit September 2009 zur Zahlung der erh\u00f6hten Nebenkostenvorauszahlungen verpflichtet gewesen sei. Es hat die dadurch bedingten Zahlungsr\u00fcckst\u00e4nde aber gleichwohl bei der Berechnung des f\u00fcr eine au\u00dferordentliche fristlose K\u00fcndigung aus wichtigem Grund gem\u00e4\u00df \u00a7 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a<\/a>, \u00a7 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB<\/a> erforderlichen R\u00fcckstands au\u00dfer Betracht gelassen. Denn es hat \u00a7 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB<\/a> f\u00fcr anwendbar erachtet und gemeint, dass ein Vermieter bei einer einseitigen Betriebskostenerh\u00f6hung, die der Mieter f\u00fcr unberechtigt halte, auf die Nichtzahlung der Erh\u00f6hungsbetr\u00e4ge eine K\u00fcndigung erst dann st\u00fctzen k\u00f6nne, wenn er den Mieter erfolgreich auf Zahlung verklagt und dieser binnen zwei Monaten nach rechtskr\u00e4ftiger Verurteilung nicht gezahlt habe. Dem h\u00e4tte nicht gefolgt werden k\u00f6nnen.<\/p>\n Der Senat hat die Anwendbarkeit des \u00a7 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB<\/a> auf eine Fallgestaltung, die – wie hier – dadurch gekennzeichnet ist, dass bei K\u00fcndigungsausspruch eine Zahlungsklage nicht erhoben war, mittlerweile in seinem Urteil vom 18. Juli 2012 (VIII ZR 1\/11<\/a>, WuM 2012, 497<\/a> Rn. 18 ff.) verneint, weil bei einer Erh\u00f6hung von Betriebskostenvorauszahlungen (\u00a7 560 Abs. 4 BGB<\/a>) die Schutzwirkung des \u00a7 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB<\/a> sich nur auf die w\u00e4hrend eines Klageverfahrens aufgelaufenen Erh\u00f6hungsbetr\u00e4ge, nicht jedoch auf diejenigen aus der Zeit vor Erhebung einer Zahlungsklage erstreckt und deshalb auch nicht f\u00fcr K\u00fcndigungen einschl\u00e4gig ist, die ohne vorausgegangene Zahlungsklage ausgesprochen werden. Danach h\u00e4tte sich der Beklagte im Falle einer wirksamen Erh\u00f6hung der Nebenkostenvorauszahlungen bei Ausspruch der K\u00fcndigung vom 6. Oktober 2010 neben der gesamten Miete f\u00fcr Oktober 2010 auch mit dem Erh\u00f6hungsbetrag f\u00fcr den Vormonat in Verzug befunden, so dass der in \u00a7 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a<\/a>, \u00a7 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB<\/a> f\u00fcr eine erfolgreiche K\u00fcndigung aus wichtigem Grund erforderliche Betrag von mehr als einer Monatsmiete zu diesem Zeitpunkt \u00fcberschritten gewesen w\u00e4re.<\/p>\n 2. Gleichwohl w\u00e4re der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif gewesen. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils ebenfalls entschieden hat (zuletzt Senatsurteil vom 18. Juli 2012 – VIII ZR 1\/11<\/a>, aaO Rn. 21 mwN), setzt eine K\u00fcndigung aus wichtigem Grund, die darauf gest\u00fctzt ist, dass der Mieter erh\u00f6hte Nebenkostenvorauszahlungen nicht geleistet hat, die Feststellung voraus, dass die zugrunde liegende Anpassung der Vorauszahlungen (\u00a7 560 Abs. 4 BGB<\/a>) auf einer auch inhaltlich korrekten Abrechnung beruht hat. Insoweit ist das Berufungsgericht zwar der Entscheidung des Amtsgerichts beigetreten, das keinen Zweifel an der Rechtm\u00e4\u00dfigkeit der Erh\u00f6hung der Nebenkosten gehabt und keine Anhaltspunkte f\u00fcr eine Unwirksamkeit der vorgenommenen Erh\u00f6hungen gesehen hat. Dabei hat das Berufungsgericht jedoch \u00fcbersehen, dass der Beklagte – worauf auch die Revisionserwiderung hinweist – jedenfalls im Berufungsrechtszug die Rechtm\u00e4\u00dfigkeit der den Erh\u00f6hungen zu Grunde liegenden Betriebskostenabrechnungen unter Hinweis auf vorprozessual erhobene Beanstandungen bestritten hatte. Das Berufungsgericht h\u00e4tte deshalb – was dem Senat verschlossen gewesen w\u00e4re (vgl. BGH, Urteile vom 22. Mai 2012 – II ZR 233\/10<\/a>, WM 2012, 1620<\/a> Rn. 25; vom 22. Februar 2006 – IV ZR 56\/05<\/a>, BGHZ 166, 227<\/a> Rn. 12) – im wiederer\u00f6ffneten Berufungsrechtszug die Ber\u00fccksichtigungsf\u00e4higkeit des \u00fcbergangenen Vorbringens am Ma\u00dfstab des \u00a7 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO<\/a> pr\u00fcfen und sich bejahendenfalls sach-lich mit den dann m\u00f6glicherweise noch n\u00e4her aufzukl\u00e4renden Beanstandungen des Beklagten auseinander setzen m\u00fcssen. Welchen Ausgang dies genommen h\u00e4tte, l\u00e4sst sich nicht absehen.<\/p>\n <\/p>\n Vorinstanzen:<\/p>\n AG Herzberg am Harz, Entscheidung vom 01.03.2011 – 4 C 495\/10<\/a> –<\/p>\n