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BUNDESGERICHTSHOF<\/strong><\/p>\n IM NAMEN DES VOLKES<\/strong><\/p>\n URTEIL<\/strong><\/p>\n VIII ZR 138\/11<\/a> Verk\u00fcndet am: 11. Juli 2012<\/p>\n \u00a0<\/p>\n Der eine fristlose K\u00fcndigung begr\u00fcndende Zahlungsverzug entf\u00e4llt nicht wegen fehlenden Verschuldens des Mieters, wenn dieser bei Anwendung verkehrs\u00fcblicher Sorgfalt h\u00e4tte erkennen k\u00f6nnen, dass die tats\u00e4chlichen Voraussetzungen des von ihm in Anspruch genommenen Minderungsrechts nicht bestehen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 25. Oktober 2006 VIII ZR 102\/06<\/a>, NZM 2007, 35<\/a>).<\/p>\n \u00a0<\/p>\n Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m\u00fcndliche Verhandlung vom 11. Juli 2012 f\u00fcr Recht erkannt:<\/p>\n \u00a0<\/p>\n Auf die Revision der Kl\u00e4gerinnen wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Landshut vom 23. M\u00e4rz 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben als zum Nachteil der Kl\u00e4gerinnen erkannt worden ist.<\/p>\n Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Freising vom 27. Mai 2010 wird insgesamt zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n Die Beklagten haben die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n Von Rechts wegen<\/p>\n Tatbestand:<\/p>\n Die Beklagten sind seit 1. September 2007 Mieter eines Einfamilienhauses der Kl\u00e4gerinnen in F. . In \u00a7 4 Nr. 1 des Mietvertrags ist bestimmt, dass die Miete mit den Nebenkosten monatlich im Voraus, sp\u00e4testens am 3. Werktag des Monats kostenfrei an den Vermieter zu zahlen ist.<\/p>\n Im Dezember 2008 teilten die Beklagten den Kl\u00e4gerinnen mit, dass sich im Haus aufgrund baulicher M\u00e4ngel Schimmel und Kondenswasser bilde, und baten um Abhilfe, die die Kl\u00e4gerinnen ablehnten. Nach deren Ansicht, die sie den Beklagten anl\u00e4sslich eines Ortstermins im Dezember 2008 mitteilten, ist das Heizungs- und L\u00fcftungsverhalten der Beklagten f\u00fcr die Schimmel- und Kondenswasserbildung verantwortlich.<\/p>\n Die Beklagten minderten daraufhin die vertraglich vereinbarte Bruttomiete in H\u00f6he von 1.550 \u20ac\/Monat f\u00fcr die Monate M\u00e4rz 2009 bis Juni 2010 um je-weils 310 \u20ac (20%).<\/p>\n Mit ihrer Klage nehmen die Kl\u00e4gerinnen die Beklagten auf Zahlung des f\u00fcr die Monate M\u00e4rz 2009 bis Januar 2010 aufgelaufenen Mietr\u00fcckstands (3.410 \u20ac) nebst Zinsen sowie auf R\u00e4umung des Hauses in Anspruch. Den mit Schriftsatz vom 7. Januar 2010 (dem Beklagtenvertreter zugestellt am 8. Januar 2010) klageerweiternd geltend gemachten R\u00e4umungsanspruch st\u00fctzen sie zum einen auf die mit diesem Schriftsatz ausgesprochene fristlose K\u00fcndigung, in der der bis einschlie\u00dflich Januar 2010 offene Mietzahlungsr\u00fcckstand von 3.410 \u20ac aufgef\u00fchrt ist, zum anderen auf eine weitere in der m\u00fcndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 22. Dezember 2010 ausgesprochene fristlose (hilfsweise ordentliche) K\u00fcndigung, in der der bis Juni 2010 aufgelaufene Mietzahlungsr\u00fcckstand von 4.960 \u20ac genannt ist.<\/p>\n Das Amtsgericht hat nach Einholung eines Sachverst\u00e4ndigengutachtens mit Urteil vom 27. Mai 2010 einen zur Minderung berechtigenden Mangel des vermieteten Anwesens verneint und der Klage in vollem Umfang stattgegeben.<\/p>\n Die Beklagten glichen daraufhin im Juni 2010 den f\u00fcr die Monate Februar 2010 bis Mai 2010 aufgelaufenen Mietr\u00fcckstand in H\u00f6he von 1.240 \u20ac aus und nahmen ab Juli 2010 unter Vorbehalt die Mietzahlungen wieder in voller H\u00f6he auf. W\u00e4hrend des Berufungsverfahrens zahlten die Beklagten am 17. Februar 2011 weitere 3.720 \u20ac (Mietr\u00fcckstand M\u00e4rz 2009 bis Januar 2010 zuz\u00fcglich Mietr\u00fcckstand Juni 2010) an die Kl\u00e4gerinnen und glichen damit den zu dieser Zeit noch offenen Mietr\u00fcckstand vollst\u00e4ndig aus.<\/p>\n Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht, nachdem die Parteien die Hauptsache in H\u00f6he von 3.410 \u20ac \u00fcbereinstimmend f\u00fcr erledigt erkl\u00e4rt hatten, die Beklagten in Ab\u00e4nderung des erstinstanzlichen Urteils zur Zahlung von Zinsen in H\u00f6he von 5 Prozentpunkten \u00fcber dem jeweiligen Basiszinssatz aus 3.410 \u20ac seit 8. Juli 2010 bis 17. Februar 2011 verurteilt und die Klage im \u00dcbrigen abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kl\u00e4ger den R\u00e4umungsanspruch weiter und erstreben die Ab\u00e4nderung des Berufungsurteils, soweit dort zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.<\/p>\n Entscheidungsgr\u00fcnde:<\/p>\n Die Revision hat Erfolg.<\/p>\n I.<\/p>\n Das Berufungsgericht hat – soweit f\u00fcr das Revisionsverfahren noch von Interesse – zur Begr\u00fcndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef\u00fchrt:<\/p>\n Den Kl\u00e4gerinnen stehe der geltend gemachte R\u00e4umungsanspruch nicht zu, da weder die K\u00fcndigung vom 7. Januar 2010 noch die K\u00fcndigung vom 22. Dezember 2010 das Mietverh\u00e4ltnis beendet habe. Zwar habe zu beiden Zeitpunkten R\u00fcckstand mit mehr als zwei Monatsmieten bestanden. Die Wirksamkeit der fristlosen K\u00fcndigungen vom 7. Januar und 22. Dezember 2010 er-fordere nach \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b BGB<\/a> jedoch, dass die Beklagten mit den Mietzahlungen in Verzug gewesen seien. Daran fehle es, denn die Beklagten treffe kein Verschulden an der Nichtzahlung der Miete, da die von ihnen vorgenommene Minderung nicht offensichtlich unberechtigt und nicht unangemessen gewesen sei.<\/p>\n Hinsichtlich des Verschuldensma\u00dfstabs des \u00a7 276 BGB<\/a> sei im Rahmen des \u00a7 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB<\/a> ein gro\u00dfz\u00fcgiger Ma\u00dfstab anzulegen. Best\u00fcnden sachlich gerechtfertigte Meinungsverschiedenheiten \u00fcber die H\u00f6he der Mietzahlung (Berechtigung der Minderung), m\u00fcssten diese im Wege der Leistungsklage ausgetragen werden. Der R\u00fcckgriff des Vermieters auf das K\u00fcndigungsrecht sei in diesen F\u00e4llen sachfremd, weil \u00a7 543 BGB<\/a> nicht als Druckmittel gegen den Mieter eingesetzt werden d\u00fcrfe, um ihn zum Verzicht auf die Geltendmachung seiner Rechte zu bewegen. Da im Streitfall die Ursache der Schimmelbildung unklar gewesen sei, fehle es an einem Verschulden der Beklagten.<\/p>\n Diese Erw\u00e4gungen tr\u00e4fen nicht nur auf die K\u00fcndigung vom 7. Januar 2010, sondern auch auf die K\u00fcndigung vom 22. Dezember 2010 zu. Zwar entfalle die Berechtigung f\u00fcr eine Mietminderung, wenn der Mieter (nachtr\u00e4glich) erkenne, dass eine Minderungsbefugnis nicht bestehe. Davon sei immer dann auszugehen, wenn der Mieter vom Gericht auf diesen Umstand hingewiesen werde. Selbst wenn der Mieter das ihm ung\u00fcnstige Urteil durch eine weitere Instanz \u00fcberpr\u00fcfen lassen wolle, m\u00fcsse er dennoch sein Zahlungsverhalten \u00e4ndern, ohne dass es einer vorherigen Mahnung des Vermieters bed\u00fcrfe. Im Streitfall habe daher zu den nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils geschuldeten und von den Beklagten auszugleichenden Mieten auch der bis zum erstinstanzlichen Urteil aufgelaufene Zahlungsr\u00fcckstand in H\u00f6he von 3.410 \u20ac gez\u00e4hlt. Jedoch h\u00e4tten die Beklagten letztlich s\u00e4mtliche R\u00fcckst\u00e4nde mit der letzten, am 17. Februar 2011 geleisteten Zahlung in H\u00f6he von 3.710 \u20ac ausgeglichen. Damit trete die Wirkung des \u00a7 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB<\/a> ein, so dass die K\u00fcndigung unwirksam geworden sei. Dass die Zahlungen nur unter Vorbehalt erfolgt seien, \u00e4ndere nichts an deren Erf\u00fcllungswirkung.<\/p>\n Auch die am 22. Dezember 2010 hilfsweise erkl\u00e4rte ordentliche K\u00fcndigung nach \u00a7 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB<\/a> greife nicht durch, da es auch insoweit am Verschulden der Beklagten fehle. Die Frage, ob ein Mieter, nachdem er durch Urteil auf die fehlende Berechtigung zur Mietminderung hingewiesen worden sei, nur die ab diesem Zeitpunkt f\u00e4llig werdenden Zahlungen zu leisten habe oder ob er sogleich den aufgelaufenen R\u00fcckstand in voller H\u00f6he ausgleichen m\u00fcsse, werde kontrovers diskutiert. Zwar h\u00e4tten die Beklagten nach Zustellung des Ersturteils alle R\u00fcckst\u00e4nde ausgleichen m\u00fcssen, was der Prozessbevollm\u00e4chtigte der Beklagten, dessen Verschulden sich die Beklagten nach \u00a7 278 BGB<\/a> zurechnen lassen m\u00fcssten, irrt\u00fcmlich anders gesehen habe. Dennoch fehle es am Verschulden, da es noch keine eindeutige obergerichtliche Rechtsprechung hierzu gebe. Im \u00dcbrigen k\u00f6nne ein etwaiges Fehlverhalten der Beklagten deshalb in einem milderen Licht erscheinen, weil sie nachtr\u00e4glich Zahlung geleistet h\u00e4tten.<\/p>\n II.<\/p>\n Diese Beurteilung des Berufungsgerichts h\u00e4lt rechtlicher Nachpr\u00fcfung nicht stand. Das Mietverh\u00e4ltnis der Parteien ist durch die fristlose K\u00fcndigung der Kl\u00e4gerinnen vom 7. Januar 2010 beendet worden. Der R\u00e4umungsanspruch der Kl\u00e4ger ist daher gem\u00e4\u00df \u00a7 546 Abs. 1 BGB<\/a> begr\u00fcndet.<\/p>\n Gem\u00e4\u00df \u00a7 543 Abs. 1 Satz 1 BGB<\/a> kann das Mietverh\u00e4ltnis von jeder Vertragspartei aus wichtigem Grund au\u00dferordentlich fristlos gek\u00fcndigt werden. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn der Mieter in einem Zeitraum, der sich \u00fcber mehrere Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in H\u00f6he eines Betrags in Verzug ist, der die Miete f\u00fcr zwei Monate erreicht (\u00a7 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB<\/a>). So verh\u00e4lt es sich im Streitfall.<\/p>\n 1. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bestand im Zeitpunkt des Zugangs der fristlosen K\u00fcndigung vom 7. Januar 2010 ein Zahlungsr\u00fcckstand von 3.410 \u20ac, der die Summe der Mieten f\u00fcr zwei Monate (3.100 \u20ac) \u00fcberschritt. Mit diesem Betrag waren die Beklagten entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch in Verzug (\u00a7 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB<\/a>). Denn den Beklagten stand – wie in der Revisionsinstanz zwischen den Parteien nicht mehr im Streit ist – wegen der Schimmel- und Kondenswasserbildung kein Minderungsrecht zu, da die Ursache der beanstandeten M\u00e4ngel nach den Feststellungen der Vorinstanzen in einem unzureichenden Heizungs- und L\u00fcftungsverhalten der Beklagten liegt.<\/p>\n 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts entf\u00e4llt der Verzug der Beklagten nicht deshalb, weil die von ihnen vorgenommene Mietminderung angesichts der zun\u00e4chst unklaren Ursache der Schimmelpilzbildung nicht „offensichtlich unberechtigt“ gewesen und der Mietr\u00fcckstand deshalb von ihnen nicht zu vertreten sei.<\/p>\n a) Allerdings wird in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der mietrechtlichen Literatur teilweise die Auffassung vertreten, im Rahmen des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB<\/a> sei bez\u00fcglich des Verschuldens ein milderer Ma\u00dfstab anzuwenden, insbesondere im Falle eines Rechtsirrtums des Mieters. Der Streit \u00fcber das Minderungsrecht m\u00fcsse in diesen F\u00e4llen im Wege der Leistungsklage \u00fcber die nicht gezahlten Mieten ausgetragen werden. Anderenfalls k\u00f6nne allein der Druck einer fristlosen K\u00fcndigung den Mieter zu einem Verzicht auf seine Rechte aus \u00a7 536 BGB<\/a> bewegen. Erst wenn der Vermieter vom Gericht erfahre, dass sein Minderungsrecht nicht bestehe, entfalle der Entschuldigungsgrund und k\u00f6nne Verzug eintreten (Schmidt-Futterer\/Blank, Mietrecht, 10. Aufl., \u00a7 543 BGB<\/a> Rn. 103 ff.; vgl. Kokem\u00fcller, WuM 1999, 201, 202 ff.; LG Berlin, GE 2007, 1486<\/a>, 1487; vgl. auch LG Frankfurt am Main, NJW-RR 2004, 1238<\/a> f.).<\/p>\n b) Diese Auffassung trifft nicht zu. Der Senat hat bereits entschieden, dass auch im Wohnraummietrecht an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Anforderungen zu stellen sind und kein Grund besteht, im Rahmen des \u00a7 543 Abs. 3 BGB<\/a> zugunsten des Mieters einen milderen Sorgfaltsma\u00dfstab anzulegen (Senatsurteil vom 25. Oktober 2006 – VIII ZR 102\/06<\/a>, NZM 2007, 35<\/a> Rn. 25 ff.). Auch bei einem im Bereich des Tats\u00e4chlichen hier der Ursache einer Schimmelpilzbildung angesiedelten Irrtums besteht daf\u00fcr kein Grund (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 1989 IVa ZR 156\/88<\/a>, NJW-RR 1990, 160<\/a>, 161).<\/p>\n Nach \u00a7 286 Abs. 4 BGB<\/a> kommt der Schuldner nicht in Verzug, solange die Leistung aufgrund eines Umstandes unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat; zu vertreten hat der Schuldner gem\u00e4\u00df \u00a7 276 BGB<\/a> Vorsatz und Fahrl\u00e4ssigkeit. Mit dieser gesetzlichen Regelung l\u00e4sst sich die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagten h\u00e4tten im Rahmen des \u00a7 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB<\/a> schon deshalb nicht in Verzug geraten k\u00f6nnen, weil ihre Einsch\u00e4tzung, der Schimmelbefall sei auf einen von den Kl\u00e4gerinnen zu vertretenden Baumangel zur\u00fcckzuf\u00fchren, nicht „offensichtlich unberechtigt“ gewesen sei, nicht vereinbaren. Sie liefe darauf hinaus, dass sich die Haftung des Mieters auf Vorsatz und grobe Fahrl\u00e4ssigkeit beschr\u00e4nkte. F\u00fcr eine derartige Privilegierung des Mieters besteht kein Anlass. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wird auf den Mieter, der das Risiko einer fahrl\u00e4ssigen Fehleinsch\u00e4tzung der Ursache eines Mangels zu tragen hat, kein unzul\u00e4ssiger Druck dahin ausge\u00fcbt, auf seine Rechte aus \u00a7 536 BGB<\/a> zu verzichten. Denn der Mieter kann den Minderungsbetrag, den er f\u00fcr angemessen h\u00e4lt, unter dem einfachen, lediglich die Wirkungen des \u00a7 814 BGB<\/a> ausschlie\u00dfenden Vorbehalt der R\u00fcckforderung an den Vermieter zahlen, so dass ihm die M\u00f6glichkeit bleibt, eine gerichtliche Kl\u00e4rung seiner Rechte herbeizuf\u00fchren, ohne dem Risiko einer fristlosen K\u00fcndigung ausgesetzt zu sein.<\/p>\n c) Vorliegend entf\u00e4llt der Zahlungsverzug nicht wegen fehlenden Verschuldens der Beklagten. Dass sie bei Anwendung verkehrs\u00fcblicher Sorgfalt nicht h\u00e4tten erkennen k\u00f6nnen, dass die Ursache der Schimmelpilzbildung in ihrem eigenen Wohnverhalten lag, ist von ihnen nicht dargetan worden und auch sonst nicht ersichtlich. Im Gegenteil haben die Beklagten selbst einger\u00e4umt, dass sie wegen der Haltung mehrerer Katzen, die das Haus nicht verlassen sollten, in ihrem L\u00fcftungsverhalten eingeschr\u00e4nkt waren; zudem musste sich ihnen die Vermutung aufdr\u00e4ngen, dass das Vorhandensein von zwei Aquarien sowie eines Terrariums mit Schlangen eine die Schimmelbildung beg\u00fcnstigende h\u00f6here Luftfeuchtigkeit in der gemieteten Wohnung bedingte und somit an das L\u00fcftungsverhalten entsprechend h\u00f6here Anforderungen zu stellen waren.<\/p>\n 3. Da im Zeitpunkt der fristlosen K\u00fcndigung vom 7. Januar 2010 mithin s\u00e4mtliche Voraussetzungen einer fristlosen K\u00fcndigung nach \u00a7 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB<\/a> vorlagen, h\u00e4tten die Beklagten dem damit begr\u00fcndeten R\u00e4umungsanspruch der Kl\u00e4gerinnen nur dadurch die Grundlage entziehen k\u00f6nnen, dass sie innerhalb der Schonfrist des \u00a7 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB<\/a> die Mietr\u00fcckst\u00e4nde vollst\u00e4ndig ausgeglichen h\u00e4tten. Dies ist nicht geschehen. Ein Ausgleich der die K\u00fcndigung begr\u00fcndenden Zahlungsr\u00fcckst\u00e4nde fand erst mit der Zahlung vom 17. Februar 2011 statt. Diese nicht mehr im Zeitraum des \u00a7 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB<\/a> liegende Zahlung konnte der K\u00fcndigung vom 7. Januar 2010 ihre Wirksamkeit nicht mehr nehmen. Soweit die damit versp\u00e4tete Zahlung der offenen R\u00fcckst\u00e4nde auf Rat des Prozessbevollm\u00e4chtigten der Beklagten geschehen sein sollte, haben sich die Beklagten dessen Verschulden gem\u00e4\u00df \u00a7 278 BGB<\/a> zurechnen zu lassen.<\/p>\n III.<\/p>\n Nach allem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (\u00a7 562 Abs. 1 BGB<\/a>). Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (\u00a7 563 Abs. 3 BGB<\/a>). Da sich der R\u00e4umungsanspruch der Kl\u00e4gerinnen als begr\u00fcndet erweist, ist die Berufung der Beklagten gegen das auf R\u00e4umung erkennende Urteil des Amtsgerichts zur\u00fcckzuweisen.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n Vorinstanzen:<\/p>\n AG Freising, Entscheidung vom 27.05.2010 – 7 C 848\/09<\/a> –<\/p>\n