{"id":4409,"date":"2013-02-15T16:16:22","date_gmt":"2013-02-15T15:16:22","guid":{"rendered":"https:\/\/www.legalsmart.de\/blog\/?p=4409"},"modified":"2013-02-15T16:16:22","modified_gmt":"2013-02-15T15:16:22","slug":"wettbewerbsverbot-herausgabe-anderweitiger-vergutung","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.legalsmart.de\/blog\/wettbewerbsverbot-herausgabe-anderweitiger-vergutung\/","title":{"rendered":"Wettbewerbsverbot – Herausgabe anderweitiger Verg\u00fctung"},"content":{"rendered":"

BUNDESARBEITSGERICHT<\/strong><\/p>\n

Urteil vom 17.10.2012 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a010 AZR 809\/11<\/a><\/p>\n

 <\/p>\n

Leits\u00e4tze<\/span><\/strong><\/p>\n

Ein Anspruch aus \u00a7 60<\/a> iVm. \u00a7 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB<\/a> auf Herausgabe bezogener Verg\u00fctung setzt voraus, dass diese unmittelbar aus Drittgesch\u00e4ften erzielt wird, die der Arbeitnehmer unter Versto\u00df\u00a0gegen das Wettbewerbsverbot am Markt t\u00e4tigt. Der Anspruch erstreckt sich nicht auf das f\u00fcr eine\u00a0sonstige wettbewerbswidrige T\u00e4tigkeit erzielte Festgehalt.<\/p>\n

 <\/p>\n

Tenor<\/strong><\/p>\n

1. Die Revision der Kl\u00e4gerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts\u00a0Baden-W\u00fcrttemberg vom 12. September 2011 – 9 Sa 45\/11<\/a> – wird\u00a0zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

2. Die Kosten der Revision hat die Kl\u00e4gerin zu tragen.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Tatbestand<\/strong><\/p>\n

Die Parteien streiten \u00fcber Zahlungsanspr\u00fcche.<\/p>\n

Der Beklagte war f\u00fcr die Kl\u00e4gerin als Produktionsmanager und technischer Leiter t\u00e4tig. Die\u00a0Parteien schlossen in einem K\u00fcndigungsschutzverfahren einen durch Beschluss des\u00a0Arbeitsgerichts vom 1. Dezember 2009 festgestellten Vergleich mit auszugsweise folgendemWortlaut:<\/p>\n

\u201e\u00a7 1
Das Arbeitsverh\u00e4ltnis endet aufgrund ordentlicher arbeitgeberseitiger K\u00fcndigung vom\u00a02. Oktober 2009 aus betrieblichen Gr\u00fcnden zum 31. Januar 2010.\u00a0Verschuldensvorw\u00fcrfe gegen\u00fcber dem Kl\u00e4ger sind mit der K\u00fcndigung nicht verbunden.<\/p>\n

\u00a7 2
Der Kl\u00e4ger wird bis zum Ende des Arbeitsverh\u00e4ltnisses von der Arbeitsleistung\u00a0freigestellt unter Fortzahlung der vertragsgem\u00e4\u00dfen Verg\u00fctung und unter Anrechnung restlicher oder noch entstehender Urlaubsanspr\u00fcche und eventueller\u00a0Freizeitausgleichsanspr\u00fcche. Die Beklagte zahlt an den Kl\u00e4ger eine monatliche\u00a0Verg\u00fctung ab dem 1. Oktober 2009 bis zum Ende des Arbeitsverh\u00e4ltnisses in H\u00f6he von\u00a06.200,00 Euro brutto, soweit die Anspr\u00fcche nicht auf die Krankenkasse \u00fcbergegangen\u00a0sind.<\/p>\n

\u00a7 3
Die Beklagte zahlt an den Kl\u00e4ger f\u00fcr den Verlust des Arbeitsplatzes eine\u00a0Sozialabfindung entsprechend \u00a7\u00a7 9<\/a>, 10 KSchG<\/a>, \u00a7\u00a7 24<\/a>, 34 EStG<\/a> in H\u00f6he von\u00a018.000,00 Euro brutto.
\u2026
\u00a7 5
Damit sind s\u00e4mtliche finanziellen Anspr\u00fcche zwischen den Parteien aus dem\u00a0Arbeitsverh\u00e4ltnis erledigt. \u2026\u201c<\/p>\n

Der Beklagte steht sp\u00e4testens seit dem 1. Dezember 2009 in einem Arbeitsverh\u00e4ltnis mit einer\u00a0Wettbewerberin der Kl\u00e4gerin. Er bezog dort f\u00fcr Dezember 2009 und Januar 2010 jeweils eine\u00a0Verg\u00fctung von 6.000,00 Euro brutto. Der Beklagte schlug der Kl\u00e4gerin Anfang Dezember 2009\u00a0vor, das Arbeitsverh\u00e4ltnis vorzeitig zu beenden. Die Kl\u00e4gerin reagierte nicht. Sie zahlte dem\u00a0Beklagten f\u00fcr Dezember 2009 die im Vergleich vereinbarte Verg\u00fctung. Unmittelbar nach
Kenntnisnahme von der neuen T\u00e4tigkeit des Beklagten am 15. Januar 2010 k\u00fcndigte sie das\u00a0Arbeitsverh\u00e4ltnis fristlos. Der K\u00fcndigungsschutzklage des Beklagten ist rechtskr\u00e4ftig\u00a0stattgegeben worden. Die Kl\u00e4gerin hat dem Beklagten f\u00fcr Januar 2010 keine Verg\u00fctung gezahlt.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat die Auffassung vertreten, der Beklagte sei auch w\u00e4hrend der vereinbarten\u00a0Freistellung an das Wettbewerbsverbot gebunden gewesen und deshalb nach \u00a7 61 Abs. 1 HGB<\/a>\u00a0verpflichtet, die von der Wettbewerberin in dieser Zeitspanne bezogene Verg\u00fctung\u00a0herauszugeben. Zumindest m\u00fcsse er sich diese Verg\u00fctung auf seine Anspr\u00fcche gegen die\u00a0Kl\u00e4gerin anrechnen lassen; er sei deshalb ungerechtfertigt bereichert und m\u00fcsse die von der\u00a0Kl\u00e4gerin im Dezember 2009 bezogene Verg\u00fctung in entsprechender H\u00f6he zur\u00fcckzahlen. F\u00fcr\u00a0den Monat Januar 2010 schulde sie nach Anrechnung der von der Wettbewerberin bezogenen\u00a0Verg\u00fctung von 6.000,00 Euro brutto nur noch 200,00 Euro brutto.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin macht mit dem Hauptantrag die Herausgabe der Verg\u00fctung des Beklagten bei der\u00a0Wettbewerberin in den Monaten Dezember 2009 und Januar 2010 zuz\u00fcglich der\u00a0Arbeitgeberanteile zum Gesamtsozialversicherungsbeitrag geltend. Mit den Hilfsantr\u00e4gen\u00a0fordert sie die von ihr geleistete Verg\u00fctung f\u00fcr Dezember 2009 zuz\u00fcglich der Arbeitgeberanteile\u00a0\u00fcberwiegend zur\u00fcck und begehrt Feststellung der verbleibenden Verg\u00fctungspflicht f\u00fcr\u00a0Januar 2010.<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat zuletzt beantragt,<\/p>\n

1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 13.829,29 Euro nebst Zinsen in H\u00f6he von f\u00fcnf\u00a0Prozentpunkten \u00fcber dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtsh\u00e4ngigkeit zu\u00a0zahlen,<\/p>\n

2. hilfsweise<\/p>\n

a) den Beklagten zu verurteilen, an sie 6.905,98 Euro nebst Zinsen in H\u00f6he\u00a0von f\u00fcnf Prozentpunkten \u00fcber dem jeweiligen Basiszinssatz seit\u00a0Rechtsh\u00e4ngigkeit zu zahlen,<\/p>\n

b) festzustellen, dass der Verg\u00fctungsanspruch des Beklagten aus dem\u00a0beendeten Arbeitsverh\u00e4ltnis der Parteien f\u00fcr den Monat Januar 2010 nur\u00a0noch 200,00 Euro betr\u00e4gt.<\/p>\n

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.<\/p>\n

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht\u00a0zugelassenen Revision verfolgt die Kl\u00e4gerin ihre Zahlungsantr\u00e4ge weiter.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Entscheidungsgr\u00fcnde<\/strong><\/p>\n

Die Revision ist unbegr\u00fcndet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.<\/p>\n

I. Die Klage ist mit dem Hauptantrag unbegr\u00fcndet. F\u00fcr einen Anspruch auf Herausgabe der bei\u00a0der Wettbewerberin bezogenen Verg\u00fctung gibt es keine Anspruchsgrundlage.<\/p>\n

1. Ein Anspruch ergibt sich nicht aus \u00a7\u00a7 60<\/a>, 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB<\/a>.<\/p>\n

a) Nach \u00a7 60 Abs. 1 HGB<\/a> darf der Handlungsgehilfe ohne Einwilligung des Prinzipals weder\u00a0ein Handelsgewerbe betreiben noch in dem Handelszweig des Prinzipals f\u00fcr eigene oder\u00a0fremde Rechnung Gesch\u00e4fte machen. Nach \u00a7 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB<\/a> kann der Prinzipal bei\u00a0einer Verletzung der dem Handlungsgehilfen aus \u00a7 60 HGB<\/a> obliegenden Verpflichtung statt\u00a0Schadensersatz ua. verlangen, dass dieser die aus Gesch\u00e4ften f\u00fcr fremde Rechnung\u00a0bezogene Verg\u00fctung herausgibt.<\/p>\n

b) Die Vorschriften der \u00a7\u00a7 60<\/a>, 61 HGB<\/a> finden Anwendung. Der Beklagte war zwar nicht\u00a0Handlungsgehilfe iSv. \u00a7 59 HGB<\/a>, weil er keine kaufm\u00e4nnischen Dienste geleistet hat; das Wettbewerbsverbot gilt aber in gleicher Weise f\u00fcr andere Arbeitnehmer (st. Rspr., BAG\u00a024. M\u00e4rz 2010 – 10 AZR 66\/09<\/a> – Rn. 15, BAGE 134, 43<\/a>; 26. September 2007 – 10 AZR
511\/06 – Rn. 17 f., BAGE 124, 133<\/a>).<\/p>\n

c) Der Beklagte war w\u00e4hrend der Freistellung an das Wettbewerbsverbot gebunden.<\/p>\n

aa) Das Wettbewerbsverbot des \u00a7 60 Abs. 1 HGB<\/a> gilt w\u00e4hrend der gesamten rechtlichen\u00a0Dauer des\u00a0Arbeitsverh\u00e4ltnisses (BAG 28. Januar 2010 – 2 AZR 1008\/08<\/a> – Rn. 22, AP BGB\u00a0\u00a7 626 Nr. 227 = EzA BGB 2002 \u00a7 626 Nr. 30) und damit nach einer K\u00fcndigung auch bis zum\u00a0Ablauf der K\u00fcndigungsfrist (BAG 30. Mai 1978 – 2 AZR 598\/76<\/a> – zu II 1 der Gr\u00fcnde, AP HGB\u00a0\u00a7 60 Nr. 9<\/a> = EzA HGB \u00a7 60 Nr. 11).<\/p>\n

bb) Die Parteien haben das Wettbewerbsverbot in dem Prozessvergleich vom 1. Dezember\u00a02009 nicht aufgehoben. Die Freistellung des Arbeitnehmers hebt das Wettbewerbsverbot nicht\u00a0auf (BAG 20. M\u00e4rz 1984 – 3 AZR 32\/82<\/a> – zu I 2 b der Gr\u00fcnde; 30. Mai 1978 – 2 AZR 598\/76<\/a> –\u00a0zu II 1 der Gr\u00fcnde, AP HGB \u00a7 60 Nr. 9<\/a> = EzA HGB \u00a7 60 Nr. 11). Der Arbeitgeber hat auch\u00a0dann ein erkennbares Interesse an der Einhaltung des Wettbewerbsverbots, wenn der
Arbeitnehmer von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt ist. Eine andere Auslegung\u00a0einer Freistellungsvereinbarung ist denkbar, wenn die Anrechnung anderweitigen Verdienstes\u00a0ausdr\u00fccklich vereinbart ist (BAG 6. September 2006 – 5 AZR 703\/05<\/a> – Rn. 22, BAGE 119,\u00a0232<\/a>). Dies ist vorliegend nicht der Fall.<\/p>\n

d) Der Beklagte hat mit seiner T\u00e4tigkeit f\u00fcr die Wettbewerberin gegen das vertragliche\u00a0Wettbewerbsverbot versto\u00dfen. Das Landesarbeitsgericht hat zwar zu der konkret ausge\u00fcbten\u00a0T\u00e4tigkeit keine Feststellungen getroffen (zur Bestimmung der Reichweite des\u00a0Wettbewerbsverbots: vgl. BAG 24. M\u00e4rz 2010 – 10 AZR 66\/09<\/a> – Rn. 15 ff., BAGE 134, 43<\/a>); die\u00a0herausgehobene T\u00e4tigkeit des Beklagten bei der Kl\u00e4gerin und die in nahezu gleicher H\u00f6he\u00a0vereinbarte Verg\u00fctung bei der Wettbewerberin lassen aber begr\u00fcndete Zweifel an einem\u00a0Versto\u00df nicht zu.<\/p>\n

e) Der Anspruch auf Herausgabe der Verg\u00fctung besteht nicht, weil das von der\u00a0Wettbewerberin bezogene Festgehalt des Beklagten keine iSv. \u00a7 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB<\/a>\u00a0\u201eaus Gesch\u00e4ften f\u00fcr fremde Rechnung bezogene Verg\u00fctung\u201c ist.<\/p>\n

aa) \u201eGesch\u00e4fte machen\u201c iSd. Norm ist eine, wenn auch nur spekulative, auf Gewinn gerichtete\u00a0Teilnahme am Gesch\u00e4ftsverkehr (BAG 11. August 1987 – 8 AZR 609\/84<\/a> – zu II 3 c der\u00a0Gr\u00fcnde, AP BGB \u00a7 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 90<\/a> = EzA BGB \u00a7 611\u00a0Arbeitnehmerhaftung Nr. 43; 24. April 1970 – 3 AZR 324\/69<\/a> – zu I 1 b der Gr\u00fcnde, AP HGB
\u00a7 60 Nr. 5 = EzA HGB \u00a7 60 Nr. 3). Untersagt ist der Abschluss von Umsatzgesch\u00e4ften im\u00a0Handelszweig des Arbeitgebers (BAG 20. September 2006 – 10 AZR 439\/05<\/a> – Rn. 26,\u00a0BAGE 119, 294<\/a>) oder das Anbieten von Diensten und Leistungen gegen\u00fcber Dritten im Marktbereich des Arbeitgebers (BAG 16. Juni 1976 – 3 AZR 73\/75<\/a> – zu II 1 der Gr\u00fcnde, AP\u00a0BGB \u00a7 611 Treuepflicht Nr. 8<\/a> = EzA BGB \u00a7 611 Treuepflicht Nr. 1). Der Arbeitnehmer muss\u00a0als Wettbewerber seines Arbeitgebers am Markt auftreten, also zu seinem Vorteil die gleichen\u00a0Marktchancen nutzen (BAG 11. August 1987 – 8 AZR 609\/84<\/a> – aaO). T\u00e4tigt der Arbeitnehmer\u00a0im Rahmen eines Arbeitsverh\u00e4ltnisses mit einer Wettbewerberin \u201eGesch\u00e4fte f\u00fcr fremde\u00a0Rechnung\u201c, indem er aktiv werbend im Handelszweig des Arbeitgebers auftritt und f\u00fcr\u00a0Rechnung der Wettbewerberin Gesch\u00e4fte abschlie\u00dft oder anbahnt, kann unmittelbar aus\u00a0solchen Drittgesch\u00e4ften bezogene Verg\u00fctung nach \u00a7 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB<\/a> herausverlangt\u00a0werden.<\/p>\n

bb) Dass der Beklagte f\u00fcr die Wettbewerberin im Marktbereich der Kl\u00e4gerin Drittgesch\u00e4fte\u00a0get\u00e4tigt hat, hat diese nicht vorgetragen. Der Beklagte hat einen Arbeitsvertrag mit einer\u00a0Wettbewerberin geschlossen. Dies ist kein \u201eGesch\u00e4ft\u201c iSd. \u00a7\u00a7 60<\/a>, 61 HGB<\/a> (BAG 15. Februar\u00a01962 – 5 AZR 79\/61<\/a> – zu II 2 b der Gr\u00fcnde, AP HGB \u00a7 61 Nr. 1); der Arbeitnehmer tritt beim\u00a0Abschluss eines weiteren Arbeitsvertrags nicht am Markt im Wettbewerb zu seinem\u00a0bisherigen Arbeitgeber auf.<\/p>\n

cc) Der Anspruch auf ein Festgehalt ist regelm\u00e4\u00dfig auch keine \u201eVerg\u00fctung\u201c iSd. \u00a7 61 Abs. 1\u00a0Halbs. 2 HGB<\/a>, deren Herausgabe verlangt werden kann (Oetker\/Kotzian-Marggraf HGB\u00a02. Aufl. \u00a7 61 Rn. 9). \u201eVerg\u00fctung\u201c ist demnach das f\u00fcr einen bestimmten Gesch\u00e4ftsabschluss\u00a0bezogene Entgelt, nicht aber das Gehalt f\u00fcr eine sonstige (wettbewerbswidrige) T\u00e4tigkeit. Dies\u00a0ergibt die Auslegung der Norm.<\/p>\n

(1) Hierf\u00fcr spricht bereits der Gesetzeswortlaut. \u00a7 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB<\/a> verpflichtet zur\u00a0Herausgabe bzw. Abtretung der \u201eaus Gesch\u00e4ften f\u00fcr fremde Rechnung bezogenen\u00a0Verg\u00fctung\u201c. Ein Anspruch setzt voraus, dass tats\u00e4chlich Gesch\u00e4fte abgeschlossen wurden.\u00a0Zwischen der Verg\u00fctung und dem abgeschlossenen Gesch\u00e4ft muss ein unmittelbarer\u00a0Zusammenhang bestehen; die Verg\u00fctung muss \u201eaus\u201c dem Gesch\u00e4ft folgen, also auf ihm\u00a0beruhen.<\/p>\n

(2) Die Systematik der Vorschrift best\u00e4tigt das. Grunds\u00e4tzlich l\u00f6st ein Versto\u00df gegen das\u00a0gesetzliche Wettbewerbsverbot nach \u00a7 61 Abs. 1 Halbs. 1 HGB<\/a> einen Anspruch auf\u00a0Schadensersatz aus. Das Eintrittsrecht des Arbeitgebers nach \u00a7 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB<\/a> ist\u00a0seinem Wesen nach eine pauschale Schadensersatzregelung und erleichtert dem Arbeitgeber\u00a0die Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs. Der Arbeitgeber darf ohne Nachweis eines\u00a0besonderen Schadens in bestimmte Gesch\u00e4fte eintreten und die Verg\u00fctung herausverlangen.\u00a0Aus der Sachn\u00e4he zum Schadensersatzrecht ergibt sich aber, dass das Eintrittsrecht des\u00a0Arbeitgebers nur dann besteht, wenn es ohne wesentliche Umstellung des Inhalts der\u00a0verbotswidrig vorgenommenen Gesch\u00e4fte verwirklicht werden kann (BAG 15. Februar 1962\u00a0– 5 AZR 79\/61<\/a> – zu II 1 der Gr\u00fcnde, AP HGB \u00a7 61 Nr. 1). Ein Eintritt des Arbeitgebers in ein Arbeitsverh\u00e4ltnis scheidet aus.<\/p>\n

(3) F\u00fcr diese Auslegung spricht schlie\u00dflich die Entstehungsgeschichte der Norm. \u00a7 56 Abs. 3\u00a0des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs (ADHGB) vom 31. Mai 1861 sah bei\u00a0Verletzung des Wettbewerbsverbots neben einem Schadensersatzanspruch nur das Recht\u00a0des Prinzipals vor, die von dem Handlungsgehilfen f\u00fcr eigene Rechnung abgeschlossenen\u00a0Gesch\u00e4fte an sich zu ziehen. Das Reichsgericht entschied sodann, dass ein Arbeitgeber nicht\u00a0die Provisionen herausverlangen k\u00f6nne, die ein Handlungsgehilfe durch den Abschluss von\u00a0Handelsgesch\u00e4ften f\u00fcr Rechnung eines Konkurrenzunternehmens verdient habe, weil es sich\u00a0dabei um Gesch\u00e4fte f\u00fcr fremde und nicht f\u00fcr eigene Rechnung handele (RG 8. Dezember\u00a01882 – II 390\/82<\/a> – RGZ 8, 48<\/a>). Um die Ungleichbehandlung von Gesch\u00e4ften f\u00fcr eigene und\u00a0fremde Rechnung zu beseitigen, wurde die jetzige Regelung in das am 1. Januar 1900 in Kraft\u00a0getretene HGB aufgenommen (zun\u00e4chst \u00a7 53 HGB<\/a>; vgl. Begr\u00fcndung zum Entwurf eines\u00a0Handelsgesetzbuchs f\u00fcr das Deutsche Reich von 1895, S. 52; zur Entstehungsgeschichte\u00a0des \u00a7 61 HGB<\/a> auch: Helms Gewinnherausgabe als haftungsrechtliches Problem S. 397 f.).\u00a0Motiv f\u00fcr die Einf\u00fchrung der jetzigen Regelung war es, dem Arbeitgeber den Zugriff auf die\u00a0vom Handlungsgehilfen verdienten Provisionen unabh\u00e4ngig davon zu erm\u00f6glichen, ob es sich\u00a0um Gesch\u00e4fte f\u00fcr eigene oder fremde Rechnung handelt. Der Zugriff auf laufendes Arbeitsentgelt ohne unmittelbaren Bezug zu konkreten (Dritt-) Gesch\u00e4ften war nicht\u00a0beabsichtigt.<\/p>\n

dd) Der Arbeitgeber wird durch vorstehendes Normverst\u00e4ndnis nicht rechtlos gestellt; ihm\u00a0bleibt unbenommen, nach \u00a7 61 Abs. 1 Halbs. 1 HGB<\/a> Schadensersatz zu verlangen, dessen\u00a0Geltendmachung durch ein Auskunftsverlangen vorbereitet werden kann (BAG 21. Oktober\u00a01970 – 3 AZR 479\/69<\/a> – AP BGB \u00a7 242 Auskunftspflicht Nr. 13<\/a> = EzA HGB \u00a7 60 Nr. 5). F\u00fcr die\u00a0von der Revision vertretene analoge Anwendung des \u00a7 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB<\/a> auf den\u00a0Abschluss von Arbeitsvertr\u00e4gen ist danach kein Raum. Auch wenn das Wettbewerbsverbot\u00a0\u00fcber \u00a7 59 HGB<\/a> hinaus f\u00fcr andere Arbeitnehmer gilt (siehe oben zu b), besteht keine\u00a0planwidrige Regelungsl\u00fccke; \u00a7 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB<\/a> will keineswegs all das absch\u00f6pfen,\u00a0was infolge eines wettbewerbswidrigen Verhaltens erlangt wird.<\/p>\n

2. Ein Schadensersatzanspruch der Kl\u00e4gerin gem\u00e4\u00df \u00a7 61 Abs. 1 Halbs. 1 HGB<\/a> ist nicht\u00a0geltend gemacht, ein Schaden aufgrund der Verletzung des Wettbewerbsverbots nicht\u00a0dargelegt worden. Die Kl\u00e4gerin hat sich auch nicht auf eine sonstige Pflichtverletzung des\u00a0Beklagten berufen, die zur Weiterzahlung des Gehalts und damit zu einem Schaden gef\u00fchrt\u00a0hat.<\/p>\n

3. Aus angema\u00dfter Eigengesch\u00e4ftsf\u00fchrung gem\u00e4\u00df \u00a7 687 Abs. 2<\/a>, \u00a7 681 Satz 2<\/a>, \u00a7 667 BGB<\/a>\u00a0kann die Kl\u00e4gerin keinen Anspruch herleiten, weil der Abschluss des Arbeitsvertrags mit der\u00a0Wettbewerberin f\u00fcr den Beklagten kein \u201efremdes\u201c, sondern ein eigenes Gesch\u00e4ft war.<\/p>\n

4. Ein Anspruch ergibt sich nicht aus \u00a7 285 Abs. 1 BGB<\/a>.<\/p>\n

a) Nach dieser Vorschrift kann der Gl\u00e4ubiger Herausgabe des Ersatzes verlangen, wenn der\u00a0Schuldner infolge des Umstands, aufgrund dessen er die Leistung nach \u00a7 275 Abs. 1 bis\u00a0Abs. 3 BGB<\/a> nicht zu erbringen braucht, f\u00fcr den geschuldeten Gegenstand einen Ersatz\u00a0erlangt.<\/p>\n

b) Ob Handlungen und Unterlassungen \u201eGegenst\u00e4nde\u201c iSd. \u00a7 285 Abs. 1 BGB<\/a> sind, ist\u00a0umstritten (daf\u00fcr L\u00f6wisch NJW 2003, 2049; Staudinger\/L\u00f6wisch\/Caspers BGB 2009 \u00a7 285<\/a>\u00a0Rn. 24; Bamberger\/Roth\/Unberath BGB 3. Aufl. \u00a7 285 Rn. 6; aA Palandt\/Gr\u00fcneberg BGB\u00a071. Aufl. \u00a7 285 Rn. 5; M\u00fcKoBGB\/Emmerich 6. Aufl. \u00a7 285 Rn. 5 f.; vgl. zu \u00a7 281 BGB<\/a> aF auch\u00a0BGH 25. April 1997 – LwZR 4\/96<\/a> – zu 2 c der Gr\u00fcnde, BGHZ 135, 284<\/a>), kann aber\u00a0unentschieden bleiben. Der Beklagte konnte zwar nach Aufnahme der T\u00e4tigkeit f\u00fcr die\u00a0Wettbewerberin seine Verpflichtung zur Unterlassung von Wettbewerb nicht mehr erf\u00fcllen.\u00a0Voraussetzung eines Anspruchs nach \u00a7 285 Abs. 1 BGB<\/a> ist aber, dass der Schuldner\u00a0aufgrund eines bestimmten Umstands von seiner Prim\u00e4rpflicht zur Leistung des geschuldeten\u00a0Gegenstands frei wird und aus diesem Grund einen Ersatz f\u00fcr eben den Gegenstand erlangt\u00a0(BGH 25. April 2005 – II ZR 224\/03<\/a> – zu I 2 d der Gr\u00fcnde, ZIP 2005, 1136<\/a>;\u00a0Staudinger\/L\u00f6wisch\/Caspers BGB \u00a7 285<\/a> Rn. 43). An dieser Identit\u00e4t fehlt es. Der Beklagte hat\u00a0gegen die Wettbewerberin keinen Anspruch auf Verg\u00fctung wegen des Versto\u00dfes gegen das\u00a0Wettbewerbsverbot, sondern als Gegenleistung f\u00fcr die nach dem Arbeitsvertrag geschuldete\u00a0Arbeitsleistung unabh\u00e4ngig von einem Wettbewerbsversto\u00df.<\/p>\n

5. Der Anspruch ergibt sich nicht aus \u00a7 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB<\/a>. Der Beklagte hat das\u00a0von der Kl\u00e4gerin begehrte Gehalt durch Leistung der Wettbewerberin und nicht in sonstiger\u00a0Weise auf Kosten der Kl\u00e4gerin erlangt. Ein Bereicherungsanspruch der Kl\u00e4gerin scheidet\u00a0bereits wegen des grunds\u00e4tzlichen Vorrangs der Leistungsbeziehung aus.<\/p>\n

II. Die Klage ist mit den Hilfsantr\u00e4gen unbegr\u00fcndet. Ein Anspruch der Kl\u00e4gerin auf\u00a0R\u00fcckzahlung der f\u00fcr Dezember 2009 gezahlten Verg\u00fctung gem\u00e4\u00df \u00a7 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1\u00a0BGB<\/a> besteht nicht. Die Zahlung ist nicht ohne Rechtsgrund erfolgt; die von der\u00a0Wettbewerberin bezogene Verg\u00fctung ist auf den Verg\u00fctungsanspruch des Beklagten gegen\u00a0die Kl\u00e4gerin nicht anzurechnen. Deshalb ist auch der Feststellungsantrag unbegr\u00fcndet.<\/p>\n

1. Die Anrechnung folgt nicht aus \u00a7 615 Satz 2 BGB<\/a>.<\/p>\n

a) Gem\u00e4\u00df \u00a7 615 Satz 2 BGB<\/a> ist der Wert desjenigen, was der Arbeitnehmer w\u00e4hrend desAnnahmeverzugs aus einer anderweitigen Verwendung seiner Dienste erwirbt, auf die vom\u00a0Arbeitgeber nach \u00a7 615 Satz 1<\/a> iVm. \u00a7 611 BGB<\/a> geschuldete Verg\u00fctung anzurechnen.\u00a0Annahmeverzug setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Erbringung von Arbeitsleistung\u00a0schuldet. Ist dies nicht der Fall, kann der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung\u00a0nicht in Verzug geraten (BAG 19. M\u00e4rz 2002 – 9 AZR 16\/01<\/a> – zu II 2 a der Gr\u00fcnde, EzA BGB\u00a0<\/em><\/em><\/em><\/em><\/em>\u00a7 615 Nr. 108; 23. Januar 2001 – 9 AZR 26\/00<\/a> – zu I 1 der Gr\u00fcnde, BAGE 97, 18<\/a>; 9. November\u00a0<\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em>1999 – 9 AZR 922\/98<\/a> – zu I 3 a der Gr\u00fcnde); auch eine Anrechnung von Zwischenverdienst\u00a0<\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em>nach \u00a7 615 Satz 2 BGB<\/a> scheidet dann aus (BAG 6. September 2006 – 5 AZR 703\/05<\/a> – Rn. 24,\u00a0<\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em>BAGE 119, 232<\/a>; 19. M\u00e4rz 2002 – 9 AZR 16\/01<\/a> – aaO). Wird vertraglich eine Freistellung des\u00a0<\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em>Arbeitnehmers bestimmt, kommt es f\u00fcr die Frage der Anrechnung eines anderweitigen\u00a0<\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em>Verdienstes vorrangig auf die Auslegung des Vertrags an.<\/em><\/p>\n

<\/em>b) Die Parteien haben in \u00a7 2 des Prozessvergleichs vom 1. Dezember 2009 vereinbart, dass\u00a0der Beklagte bis zum Ende des Arbeitsverh\u00e4ltnisses unter Anrechnung auf Urlaubsanspr\u00fcche\u00a0und mit Zahlung bestimmter Betr\u00e4ge von der Arbeitsleistung freigestellt wird. Die Freistellung\u00a0war, wie die zeitlich nicht festgelegte Anrechnung auf \u00a0Urlaubsanspr\u00fcche zeigt, unwiderruflich\u00a0(vgl. BAG 14. M\u00e4rz 2006 – 9 AZR 11\/05<\/a> – Rn. 19 f., AP BUrlG \u00a7 7 Nr. 32 = EzA BUrlG \u00a7 7\u00a0Nr. 117) und hat die Arbeitspflicht des Beklagten aufgehoben (vgl. BAG 23. Januar 2008\u00a0– 5 AZR 393\/07<\/a> – Rn. 13, EzA BGB 2002 \u00a7 615 Nr. 22<\/a>; 29. September 2004 – 5 AZR 99\/04<\/a> –\u00a0zu II 2 a der Gr\u00fcnde, BAGE 112, 120<\/a>; 19. M\u00e4rz 2002 – 9 AZR 16\/01<\/a> – zu II 2 c der Gr\u00fcnde,\u00a0EzA BGB \u00a7 615 Nr. 108<\/a>). Der Anspruch des Beklagten auf Verg\u00fctung folgt unmittelbar aus \u00a7 2\u00a0Satz 2 des Vergleichs in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag und nicht (mehr) aus \u00a7 615 Satz 1\u00a0BGB<\/a> (vgl. BAG 29. September 2004 – 5 AZR 99\/04<\/a> – aaO; 19. M\u00e4rz 2002 – 9 AZR 16\/01<\/a> –\u00a0zu II 2 d der Gr\u00fcnde, aaO; im Grundsatz auch f\u00fcr Arbeitsunf\u00e4higkeit: BAG 23. Januar 2008\u00a0– 5 AZR 393\/07<\/a> – aaO; 29. September 2004 – 5 AZR 99\/04<\/a> – aaO). Eine Anrechnung\u00a0anderweitig erzielter Verg\u00fctung aufgrund von \u00a7 615 Satz 2 BGB<\/a> scheidet deshalb aus.
<\/em><\/p>\n

<\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em>2. Die Parteien haben die Anrechnung anderweitigen Einkommens nicht geregelt. Gegen eine\u00a0konkludent vereinbarte Anrechnung spricht die konkrete Bezifferung der\u00a0Verg\u00fctungsanspr\u00fcche und die ohne zeitliche Festlegung vereinbarte Erf\u00fcllung von\u00a0Urlaubsanspr\u00fcchen durch die Freistellung. Damit \u00fcberl\u00e4sst der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer\u00a0die Festlegung der zeitlichen Lage seines Urlaubs innerhalb des Freistellungszeitraums (BAG\u00a014. M\u00e4rz 2006 – 9 AZR 11\/05<\/a> – Rn. 20, AP BUrlG \u00a7 7 Nr. 32 = EzA BUrlG \u00a7 7 Nr. 117);\u00a0w\u00e4hrend des Urlaubs erfolgt keine Anrechnung anderweitigen Verdienstes (BAG 25. Februar\u00a01988 – 8 AZR 596\/85<\/a> – BAGE 57, 366<\/a>; ErfK\/Gallner 12. Aufl. \u00a7 8 BUrlG<\/a> Rn. 4). Deshalb findet\u00a0nach dem Prozessvergleich vom 1. Dezember 2009 jedenfalls bei nicht wettbewerbswidriger\u00a0T\u00e4tigkeit des Beklagten keine Anrechnung statt. Dieses Verst\u00e4ndnis des Vergleichs entspricht
auch der Auffassung beider Parteien. Anhaltspunkte daf\u00fcr, dass die Parteien eine Anrechnung\u00a0von Verg\u00fctung demgegen\u00fcber f\u00fcr den Fall eines Versto\u00dfes gegen das Wettbewerbsverbot\u00a0vereinbaren wollten, bestehen, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat, nicht.
<\/em><\/p>\n

<\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em>3. Eine erg\u00e4nzende Auslegung des Prozessvergleichs im Hinblick auf eine Anrechnung\u00a0anderweitigen Verdienstes kommt nicht in Betracht. Eine Freistellungsvereinbarung ohne\u00a0Anrechnungsregelung ist nicht l\u00fcckenhaft (BAG 30. September 1982 – 6 AZR 802\/79<\/a> – zu II 2\u00a0der Gr\u00fcnde; 9. November 1999 – 9 AZR 922\/98<\/a> – zu I 4 der Gr\u00fcnde). Die Ausgleichsklausel\u00a0zeigt zudem, dass die Parteien eine abschlie\u00dfende Regelung wollten.
<\/em><\/p>\n

<\/em><\/em><\/em><\/em><\/em>4. Eine Anrechnung ist auch nicht nach Treu und Glauben gem\u00e4\u00df \u00a7 242 BGB<\/a> geboten.
<\/em><\/p>\n

<\/em>a) Unerlaubte Wettbewerbshandlungen des Arbeitnehmers k\u00f6nnen Schadensersatzanspr\u00fcche\u00a0ausl\u00f6sen, mit denen gegen Gehaltsanspr\u00fcche aufgerechnet werden kann. Regelm\u00e4\u00dfig\u00a0berechtigen sie den Arbeitgeber aber nicht, die Zahlung der vereinbarten Verg\u00fctung zu\u00a0verweigern. Allenfalls in besonders krass liegenden F\u00e4llen, in denen sich der Arbeitnehmer\u00a0gegen\u00fcber dem anderen Teil grob verwerflich verhalten hat, kann dem Verg\u00fctungsanspruch\u00a0der Arglisteinwand entgegengehalten werden (BGH 19. Oktober 1987 – II ZR 97\/87<\/a> – zu 1 der\u00a0Gr\u00fcnde, AP BGB \u00a7 611 Konkurrenzklausel Nr. 33<\/a>). Die Leistungsverweigerung muss in einem\u00a0angemessenen Verh\u00e4ltnis zum beanstandeten Verhalten stehen, \u00fcbertriebene, den objektiven\u00a0Gegebenheiten unangepasste Reaktionen sind nicht erlaubt; auch das Ma\u00df der Entt\u00e4uschung\u00a0oder der Ver\u00e4rgerung \u00fcber einen Mitarbeiter ist nicht ma\u00dfgebend (zur Entziehung eines
Ruhegeldanspruchs bei Konkurrenzt\u00e4tigkeit: BAG 3. April 1990 – 3 AZR 211\/89<\/a> – zu II 2 c der\u00a0Gr\u00fcnde, BAGE 64, 298<\/a>). Entsprechendes gilt f\u00fcr die teilweise Verweigerung der\u00a0Verg\u00fctungsleistung in H\u00f6he des anderweitigen Verdienstes des Arbeitnehmers.
<\/em><\/p>\n

<\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em>b) Umst\u00e4nde, die \u00fcber die blo\u00dfe Verletzung des Wettbewerbsverbots hinausgehen und das\u00a0Verhalten des Beklagten als besonders verwerflich erscheinen lassen, hat das\u00a0Landesarbeitsgericht nicht festgestellt. Auch der Sachvortrag der Kl\u00e4gerin gibt daf\u00fcr nichts\u00a0her. Es ist nicht zu erkennen, dass der Versto\u00df des Beklagten gegen das Wettbewerbsverbot\u00a0
\u00fcberhaupt negative Auswirkungen auf das Gesch\u00e4ft und die Interessen der Kl\u00e4gerin gehabt\u00a0hat. Bei einer solchen Sachlage verwirkt der Verg\u00fctungsanspruch regelm\u00e4\u00dfig nicht. Durch die\u00a0Anwendung des \u00a7 242 BGB<\/a> d\u00fcrfen die gesetzlichen Voraussetzungen eines\u00a0Schadenersatzanspruchs, insbesondere Schaden und haftungsausf\u00fcllende Kausalit\u00e4t, nicht umgangen werden.
<\/em><\/p>\n

<\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em><\/em>c) Dass dem Beklagten f\u00fcr den Streitzeitraum nach der Vertragslage eine \u201edoppelte\u00a0Verg\u00fctung\u201c zusteht, beruht auf der einvernehmlichen Freistellung des Beklagten ohne\u00a0Anrechnung anderweitigen Verdienstes. Dieses Ergebnis kann nicht als schlechthin\u00a0unangemessen angesehen werden. Eine \u201edoppelte Verg\u00fctung\u201c h\u00e4tte der Beklagte, wie die
Kl\u00e4gerin einr\u00e4umt, auch bei Aufnahme einer anderweitigen T\u00e4tigkeit unter Einhaltung des\u00a0Wettbewerbsverbots beanspruchen k\u00f6nnen.
<\/em><\/p>\n

<\/em><\/em><\/em><\/em><\/em>III. Die Kostenentscheidung folgt aus \u00a7 97 Abs. 1 ZPO<\/a>.
<\/em><\/p>\n

<\/em><\/em>Mikosch \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Schmitz-Scholemann \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0Mestwerdt \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0D.\u00a0Kiel<\/em><\/p>\n

<\/em>Die Amtszeit des\u00a0ehrenamtlichen\u00a0Richters Beck ist\u00a0abgelaufen.
<\/em><\/p>\n

<\/em>Mikosch<\/em><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 17.10.2012 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 […]<\/p>\n","protected":false},"author":5,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"footnotes":""},"categories":[31],"tags":[429,560,567,662,1608,3695,3961,4127],"class_list":["post-4409","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-urteile","tag-abwicklungsvertrag","tag-annahmeverzug","tag-anrechnung","tag-aufhebungsvertrag","tag-freistellung","tag-vergleich","tag-wettbewerbsverbot","tag-zwischenverdienst"],"yoast_head":"\nWettbewerbsverbot - Herausgabe anderweitiger Verg\u00fctung<\/title>\n<meta name=\"description\" content=\"Ein Festgehalt aus einer wettbewerbswidrigen T\u00e4tigkeit w\u00e4hrend vereinbarter Freistellung ist nicht nach \u00a7\u00a7 60, 61 HGB an den alten Arbeitgeber herauszugeben.\" \/>\n<meta name=\"robots\" content=\"index, follow, max-snippet:-1, max-image-preview:large, max-video-preview:-1\" \/>\n<link rel=\"canonical\" href=\"https:\/\/www.legalsmart.de\/blog\/wettbewerbsverbot-herausgabe-anderweitiger-vergutung\/\" \/>\n<meta property=\"og:locale\" content=\"de_DE\" \/>\n<meta property=\"og:type\" content=\"article\" \/>\n<meta property=\"og:title\" content=\"Wettbewerbsverbot - Herausgabe anderweitiger Verg\u00fctung\" \/>\n<meta property=\"og:description\" content=\"Ein Festgehalt aus einer wettbewerbswidrigen T\u00e4tigkeit w\u00e4hrend vereinbarter Freistellung ist nicht nach \u00a7\u00a7 60, 61 HGB an den alten Arbeitgeber herauszugeben.\" \/>\n<meta property=\"og:url\" content=\"https:\/\/www.legalsmart.de\/blog\/wettbewerbsverbot-herausgabe-anderweitiger-vergutung\/\" \/>\n<meta property=\"og:site_name\" content=\"LEGAL SMART Online Blog\" \/>\n<meta property=\"article:published_time\" content=\"2013-02-15T15:16:22+00:00\" \/>\n<meta name=\"author\" content=\"Wolfgang N. 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Seit dem erreichen Sie ihn in seiner Anwaltskanzlei in Berlin Charlottenburg in der Hardenbergstra\u00dfe 12 telefonisch unter 030 120857200, per Fax unter 030 120857209 und per E-Mail unter info@mediation-recht.net.\"}]}<\/script>\n<!-- \/ Yoast SEO plugin. -->","yoast_head_json":{"title":"Wettbewerbsverbot - Herausgabe anderweitiger Verg\u00fctung","description":"Ein Festgehalt aus einer wettbewerbswidrigen T\u00e4tigkeit w\u00e4hrend vereinbarter Freistellung ist nicht nach \u00a7\u00a7 60, 61 HGB an den alten Arbeitgeber herauszugeben.","robots":{"index":"index","follow":"follow","max-snippet":"max-snippet:-1","max-image-preview":"max-image-preview:large","max-video-preview":"max-video-preview:-1"},"canonical":"https:\/\/www.legalsmart.de\/blog\/wettbewerbsverbot-herausgabe-anderweitiger-vergutung\/","og_locale":"de_DE","og_type":"article","og_title":"Wettbewerbsverbot - Herausgabe anderweitiger Verg\u00fctung","og_description":"Ein Festgehalt aus einer wettbewerbswidrigen T\u00e4tigkeit w\u00e4hrend vereinbarter Freistellung ist nicht nach \u00a7\u00a7 60, 61 HGB an den alten Arbeitgeber herauszugeben.","og_url":"https:\/\/www.legalsmart.de\/blog\/wettbewerbsverbot-herausgabe-anderweitiger-vergutung\/","og_site_name":"LEGAL SMART Online Blog","article_published_time":"2013-02-15T15:16:22+00:00","author":"Wolfgang N. 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