E-Mail Marketing ist ein von Unternehmen regelm\u00e4\u00dfig eingesetztes Tool zur Kundeninformation, Kundenbindung und zur Generierung von Auftr\u00e4gen, sei es f\u00fcr den Online-Shop oder f\u00fcr das sonstige Angebot des Unternehmens.<\/p>\n
\u201eWerbung\u201c ist in juristischer Hinsicht jede \u00c4u\u00dferung bei der Aus\u00fcbung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschlie\u00dflich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu f\u00f6rdern. (Art. 2 a RL 2006\/114\/ EG). Zur Werbung geh\u00f6rt damit alles, was auch nur mittelbar der Umsatzsteigerung eines Unternehmens dient. Der Bundesgerichtshof hat daher beispielsweise entschieden, dass schon der Hinweis auf eine kostenlose Wetter-App in der E-Mail-Signatur einer Autoresponder-Mail Werbung ist (Urteil vom 15.12.205, Az. VI ZR 134\/15<\/a>).<\/p>\n Nach der bisherigen Rechtslage haben Unternehmen bei E-Mail Werbung die Regelungen des Telemediengesetzes (TMG), des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) und des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) zu beachten.<\/p>\n Nach den datenschutzrechtlichen Bestimmungen des BDSG gibt es das sog. Verbot der Datenverarbeitung mit Erlaubnisvorbehalt. Danach ist die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von personenbezogenen Daten nur dann zul\u00e4ssig, wenn das BDSG dies erlaubt, eine spezielle gesetzliche Regelung dies erlaubt oder der Betroffene in die Datenverarbeitung eingewilligt hat.<\/p>\n Insbesondere die wettbewerbsrechtlichen Vorschrift des \u00a77 Abs.3 Nr. 3 UWG<\/a> verlangt eine ausdr\u00fcckliche Einwilligung des Empf\u00e4ngers. Denn nach dieser Regelung liegt eine unzumutbare Bel\u00e4stigung des Empf\u00e4ngers bei Werbung unter Verwendung elektronischer Post stets vor, wenn keine vorherige Einwilligung des Adressaten vorliegt.<\/p>\n Als spezielle gesetzliche Regelung f\u00fcr das Zusenden von Werbemailings wird in diesem Zusammenhang gerne die Regelung des \u00a77 Abs.3 UWG<\/a> herangezogen. Danach ist eine Zusendung von Werbung per E-Mail auch ohne Einwilligung des Adressaten zul\u00e4ssig, wenn der H\u00e4ndler die E-Mail-Adresse eines Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten hat, er diese Adresse zur Direktwerbung f\u00fcr eigene \u00e4hnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, der Kunde der Nutzung seiner E-Mail-Adresse nicht widersprochen hat und der Kunde bereits bei Eingabe seiner E-Mail-Adresse und in jedem Newsletter klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierf\u00fcr andere als die \u00dcbermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.<\/p>\n Hierbei ist besonders zu beachten, dass diese Voraussetzungen kumulativ vorliegen m\u00fcssen und es sich um eine \u00e4hnliche Ware handeln muss. Nach der Rechtsprechung des Kammergerichts Berlin (Urteil vom 18.03.2011, Az. 5 W 59\/11<\/a>) muss sich die \u00c4hnlichkeit auf die bereits gekauften Produkte beziehen und demselben typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen. Dies sei regelm\u00e4\u00dfig erf\u00fcllt, wenn die Produkte austauschbar seien oder dem gleichen oder zumindest einem \u00e4hnlichen Bedarf oder Verwendungszweck dienten. Dabei m\u00fcsse diese Regelung eng ausgelegt werden, um den Adressaten vor unerbetener Werbung zu sch\u00fctzen.<\/p>\n Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, dann bedarf jede Werbung per E-Mail einer Einwilligung des Adressaten, die er auch beweisen k\u00f6nnen muss. Aus diesem Grunde ist das sog. Double-Opt-In Verfahren das nach der Rechtsprechung einzige Verfahren, in dem der Werbende rechtssicher darlegen und beweisen kann, dass eine Einwilligung des Adressaten vor dem Versand der Werbemail eingeholt wurde. Beim Double-Opt-In-Verfahren muss der Werbeempf\u00e4nger nach der Eintragung seiner E-Mail-Adresse und ggf. der sonstigen Daten seine Einwilligung durch Anklicken eines Links in der Best\u00e4tigungsmail nochmal best\u00e4tigen. Erst dann ist das Zusenden von Werbung zul\u00e4ssig.<\/p>\n Zus\u00e4tzlich muss man bisher im Rahmen der Datenschutzerkl\u00e4rung gem\u00e4\u00df \u00a7 13 Abs.1 TMG<\/a> zu Beginn des Nutzungsvorgangs \u00fcber Art, Umfang und Zwecke der Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten und \u00fcber die Verarbeitung seiner Daten in allgemein verst\u00e4ndlicher Form unterrichten.<\/p>\n Mit Datum 25. Mai 2018 wird die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) anwendbar. Gleichzeitig wird das Bundesdatenschutzgesetz neu gefasst und andere Normen, wie z.B. aus dem TMG, werden durch die DSGVO au\u00dfer Kraft gesetzt.<\/p>\n Informationen, die im Rahmen eines Newsletters regelm\u00e4\u00dfig verarbeitet werden sind auch nach der DSGVO personenbezogene Daten. Personenbezogene Daten sind nach Art. 4 Nr. 1 DSGVO<\/a> alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare nat\u00fcrliche Person beziehen. Entscheidend ist also, ob durch die erhobenen Daten ein Personenbezug hergestellt werden kann. Bei Daten wie einer E-Mail Adresse und einem Namen ist dies regelm\u00e4\u00dfig der Fall.<\/p>\n Diese Daten d\u00fcrfen nach Art. 6 Abs.1 DSGVO<\/a> nur dann verarbeitet werden, wenn dies durch einen der gesetzlichen Tatbest\u00e4nde ausdr\u00fccklich erlaubt ist oder der Nutzer eingewilligt hat. Insoweit verbleibt es also bei dem bisher geltenden Grundsatz des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt.<\/p>\n Hinsichtlich der Direktwerbung, die nach der bisherigen Regelung im Falle \u00e4hnlicher Werbung keine Einwilligung des Empf\u00e4ngers voraussetzte, besteht derzeit noch Uneinigkeit, ob sich dies durch die DSGVO \u00e4ndert. Derzeit spricht jedoch sehr viel daf\u00fcr, dass die bisherige Regelung noch anwendbar bleibt. Denn Art. 21 DSGVO<\/a> nennt ausdr\u00fccklich die Direktwerbung und r\u00e4umt dem Adressaten insoweit ein Widerspruchsrecht ein auf welches er ausdr\u00fccklich hinzuweisen ist. Einer solchen Regelung bed\u00fcrfte es dann nicht, wenn die Direktwerbung grunds\u00e4tzlich ausgeschlossen werden sollte. Hinzu kommt, dass demn\u00e4chst die sog. sog. E-Privacy-Verordnung in Kraft tritt. Diese befindet sich derzeit noch im Gesetzgebungsverfahren und wird nicht mit der DSGVO gleichzeitig anwendbar werden. Diese sieht jedoch in Art. 16 Abs.2 E-Privacy-VO eine Ausnahme zu dem grunds\u00e4tzlichen Erlaubniserfordernis f\u00fcr Bestandskunden vor. Danach orientiert sich diese Regelung an der deutschen Regelung des \u00a77 Abs.3 UWG<\/a>, so dass die Direktwerbung unter den kumulativen Voraussetzungen des \u00a77 Abs. 3 UWG<\/a> auch zuk\u00fcnftig m\u00f6glich bleiben d\u00fcrfte.<\/p>\n In allen anderen F\u00e4llen verlangt die DSGVO eine ausdr\u00fcckliche Einwilligung. Unter einer Einwilligung versteht die DSGVO nach Art. 4 Nr. 11 DSGVO<\/a> freiwillig f\u00fcr den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverst\u00e4ndlich abgegebene Willensbekundung. Die Einwilligung darf nicht pauschal, bspw. in Form einer Blanko-Einwilligung erfolgen. Sie muss vielmehr erkennen lassen, welche personenbezogenen Daten zu welchem Zweck von wem verarbeitet werden.<\/p>\n Auch die weiteren Voraussetzungen hinsichtlich der Nachweispflicht bleibt f\u00fcr Unternehmen bestehen.<\/p>\n Das Einholen der Einwilligung f\u00fcr die Datenverarbeitung ist in Art. 7<\/a> und 8 DSGVO<\/a> sowie \u00a7 51 BDSG<\/a> n. F. geregelt. Danach muss der Adressat beim Einholen der Einwilligung dar\u00fcber informiert werden, dass er seine Einwilligung jederzeit widerrufen kann, zu welchem Zweck die Datenverarbeitung erfolgt und wer der Verantwortliche ist. Die Einwilligung muss nachweisbar sein. Damit stellt das Double-Opt-In-Verfahren das einzig rechtssichere Verfahren zum Einholen von digitalen Werbe-Einwilligungen dar, da der Nachweis technisch anders nicht gef\u00fchrt werden kann.<\/p>\nDie bisherige Rechtslage<\/h3>\n
Die neue gesetzliche Regelung nach der DSGVO<\/h3>\n