Wer eine kostenlose E-Mail-Adresse nutzt, wird die im Postfach platzierte Werbung kennen. Diese wird teilweise aber nicht nur am Rand der Webseite anzeigt, sondern auch derart im Posteingang dargestellt, dass sie aussieht wie eine erhaltene E-Mail, eine sogenannte „Inbox-Ad“. Gegen diese Form der Werbung ist nun ein Stromanbieter gegen einen Mitbewerber vorgegangen. Doch das war vergeblich – zumindest nach Ansicht des OLG Nürnberg (Urt. v. 15.01.2019 – 3 U 724/18).

Worum genau ging es in dem Fall?

Verschiedene Stromanbieter und Stadtwerke verlangten gemeinsam in einer Abmahnung von einem Mitbewerber, dass er die Werbung für seine Stromlieferungsangebote bei dem Mailportal unterlässt. Sie sahen in der Form der Werbung als Pseudo-Mail einen Wettbewerbsverstoß, da der Werbecharakter verschleiert werde, was irreführende Werbung i.S.v. § 5a Abs. 6 UWG darstelle und zugleich eine unzumutbare Belästigung i.S.v. § 7 UWG, da es sich um Spam handle. Außerdem seien die Marktverhaltensvorschrift des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG und die Vorschriften der DSGVO verletzt, was demnach gem. § 3a UWG unlauter sei.

Letztlich ging die Sache vor Gericht. Im Berufungsurteil ging das Gericht zunächst auf eine potenzielle Rechtsmissbräuchlichkeit gem. § 8 Abs. 4 ein, lehnte diese aber nach einer Gesamtwürdigung der Umstände ab. Besonders interessant ist der darauffolgende Teil, in dem das Gericht den Unterlassungsanspruch prüfte. Es nahm dabei letztendlich das Fehlen einer unzulässigen geschäftlichen Handlung i.S.v. § 8 Abs. 1 UWG an. Dabei prüfte es eine Unlauterkeit aus § 3a, 5a Abs. 6 und 7 UWG.

Zunächst sei nicht gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG verstoßen worden, da sich diese Norm an Diensteanbieter richte und der werbende Stromanbieter eben nicht der Homepage-Inhaber sei. Darüber hinaus seien auch deren Voraussetzungen nicht erfüllt, weil das sogenannte Trennungs- und Kennzeichnungsgebot erfüllt sei. Dazu führt das Gericht aus, dass Diensteanbieter die eine kommerzielle Kommunikation klar kennzeichnen und Werbung von anderen Inhalten abtrennen müssen. Dies sei hier aber gegeben, da die Werbeanzeige grau unterlegt und mit dem Hinweis „Anzeige“ versehen gewesen sei. Auf eine Unlauterkeit nach § 3a UWG i.V.m. der DSGVO ging das OLG Nürnberg gar nicht weiter ein, da diese „weder dargetan noch ersichtlich“ sei.

Daraufhin prüft das Gericht den Irreführungstatbestand des § 5a Abs. 6 UWG. Danach handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Dabei betont das Gericht, dass vor allem die Bedeutung des optischen Gesamteindrucks. Hier sei aber nicht von einer Verschleierung auszugehen, da die Werbung ausdrücklich als Anzeige gekennzeichnet sei.

Schließlich geht es auf § 7 UWG ein und stellt die Frage nach einer unzumutbaren Belästigung durch die streitgegenständliche Anzeige. Zur Beantwortung muss vor allem geklärt werden, ob diese „elektronische Post“ i.S.v. § 7 Abs. 2 Nr.3 UWG darstellt. Dabei geht das OLG auf die Richtlinie 2002/58/EG ein, auf welcher die Norm beruht. Im Rahmen richtlinienkonformer Auslegung zieht es die Erwägungsgründe der Richtline ein und zitiert Art. 2 S. 2 lit. h, der elektronische Post als jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text-, Sprach-, Ton- oder Bildnachricht, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden kann, bis sie von diesem abgerufen wird. Sowohl „Post“ als auch „verschicken“ setze die Versendung einer Nachricht voraus, was das Anzeigen einer Werbeanzeige nicht erfülle. Dies bestätige auch die deutsche Kommentarliteratur, die unter den Begriff der elektronischen Post die E-Mail, SMS und MMS versteht. Auch Nachrichten via Facebook, Xing und WhatsApp gehören dazu. Dabei findet ein elektronischer Datenaustausch über einen Provider zwischen Absender und Empfänger statt. Es müsse also eine Botschaft übermittelt werden, die zeitversetzt bei Empfänger abrufbar ist. Das wiederum sei nicht der Fall, da es sich um Werbeflächen handle, auf denen ein Link zur Webseite des Werbetreibenden hinterlegt sei. Der Nutzer werde auch nicht am Lesen seiner Mails gehindert und könne die Anzeige durch einen Klick auf das „X“ schließen. Ferner sei zu bedenken, dass es sich um einen kostenlosen E-Mail-Dienst handele und daher mit Werbung gerechnet werden müsse.

Ausblick

Das Urteil des OLG Nürnberg ist sehr ausführlich. Das Gericht begründet seine Ansichten umfassend und trifft eine nachvollziehbare Entscheidung. Andererseits lässt es aber Revision zum BGH wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zu. Bisher ist noch nicht höchstrichterlich entschieden, ob diese sogenannten „Inbox-Ads“ gegen das UWG verstoßen oder nicht. Falls der BGH sich dem OLG Nürnberg anschließt, lässt sich die Entscheidung auch auf andere kostenlose (Social-Media-) Plattformen wie Facebook, Xing und WhatsApp übertragen. Es könnte also sein, dass die Nutzer dieser Dienste bald öfter Pseudo-E-Mails bekommen, die eigentlich nur Werbung darstellen.