Pflicht von Influencern, ihre Instagram-Beiträge als Werbung zu kennzeichnen

Guido Kluck, LL.M. | 14. September 2021

Wir berichteten hier schon des Öfteren über Influencer-Postings und die Kennzeichnungspflicht von Werbebeiträgen. Wann eine Pflicht für Influencer besteht, ihre Postings als Werbung zu kennzeichnen, erfahren Sie in diesem Artikel!

BGH zur Kennzeichnungspflicht bei Tap Tags

Tap Tags sind Markierungen in Instagram-Posts, die erst durch ein Antippen des Instagram-Nutzers sichtbar werden. Markiert werden häufig Firmen oder Hersteller auf ihren Artikeln, die in dem geposteten Bild zu sehen sind. Durch ein weiteres Tippen gelangt der Nutzer oder die Nutzerin dann auf deren Seite.

Der BGH entschied, dass Influencer bei Fotos mit Produkten, welche einen Hinweis auf Firmen haben, auf Werbung nur verweisen müssen, wenn sie geschäftlich für die Firma arbeiten (BGH, Urteil von 09.092021 – I ZR 90/20, I ZR 125/20, I ZR 126/20). Eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens liegt dabei nach Ansicht des BGH vor, wenn der Beitrag übertrieben werblich ist. Also, wenn sie für das Posting eine Gegenleistung erhalten. Diese Rechtsproblematik betrifft oftmals Fälle von Tap Tags, wo Influencer nur auf die einzelnen Marken verweisen. 

Rechtstipp: Allein der Umstand, dass Bilder, auf denen das Produkt abgebildet ist, mit Tap Tags versehen ist, reicht für die Annahme eines solchen werblichen Überschusses nicht aus.

Influencer – eigenes Unternehmen

Der BGH äußerte sich auch über die Unternehmereigenschaft von Influencern, die mittels eines sozialen Mediums wie Instagram Waren vertrieben, Dienstleistungen anbieten oder das eigene Image vermarkteten. Die Veröffentlichung von Beiträgen dieser Influencer in dem sozialen Medium sei demnach geeignet, ihre Bekanntheit und ihren Werbewert zu steigern und damit ihr eigenes Unternehmen zu fördern. Jedoch reicht das allein nicht aus, um eine Gegenleistung des verlinkten Unternehmens zu bejahen. Dafür bedarf es dann schon einer konkreten Gegenleistung, damit der Beitrag nach seinem Gesamteindruck als „übertrieben werblich“ einzustufen ist und damit einer Kennzeichnungspflicht unterliegt. 

Achtung: Grenze ist der Gesamteindruck

In einem anders gelagerten Fall urteilte der BGH aber gegen den Influencer und nahm einen Verstoß gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb an, weil eine Gegenleistung vorlag und der Post nicht als Werbung gekennzeichnet wurde. 

„Das Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks eines mit „Tap Tags“ und Verlinkungen versehenen Beitrags ist regelmäßig geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung – dem Anklicken des auf das Instagram-Profil des Herstellers führenden Links – zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.“

Der Gesamteindruck des Postings lies mangels Kennzeichnung als Werbung die darin liegende kommerzielle Kommunikation beziehungsweise Werbung nicht klar als solche zu erkennen.

Fazit 

Influencer müssen nicht immer ihre Beitrag als Werbung kennzeichnen! Für die Prüfung, ob ein Beitrag „übertrieben werblich“ ist, bedarf es naturgemäß einer umfassenden Würdigung des gesamten Postings, dem Postingverhalten und der Timeline. Dabei sollten Sie wissen, dass „allein der Umstand, dass Bilder, auf denen das Produkt abgebildet ist, mit Tap Tags versehen sind, für die Annahme eines solchen werblichen Überschusses nicht ausreicht“ (I ZR 126/20, I ZR 90/20, I ZR 125/20).  Es bedarf immer einer „übertriebenen Werblichkeit“.

Der BGH zieht dennoch nicht eindeutige und klare Grenzen, wann der Gesamteindruck des Postings „übertrieben werblich“ ist. Wir können aber festhalten, dass Schleichwerbung immer dann vorliegt, wenn redaktionelle Texte und Werbung nicht hinreichend deutlich voneinander abgegrenzt werden. Es kommt also darauf an, dass es für den Betrachter deutlich ist, dass er jetzt Werbung sieht. Im kommenden Jahr soll eine Regelung in Kraft treten, die Influencern mehr Klarheit bringen soll, als die BGH Rechtsprechung. Wir berichten dann wieder auf unserem Blog!

Wir raten Ihnen bis dahin, wenn Sie auf Social Media Werbung betreiben, dass Sie diese Postings auch immer „sauber“ als Werbung kennzeichnen. Dann kann man Ihnen keinen Vorwurf der Vermischung von Beiträgen und der Schleichwerbung machen. Seien Sie ehrlich, das lässt Sie auch bei den Followern authentischer wirken. Geht es ihren Followern aber nur darum zu wissen, von welcher Marke ein Kleidungsstück ist, würde nach der BGH Rechtsprechung keine „übertriebene Werblichkeit“ vorliegen.

Sie haben Fragen zum Thema Social Media? Sie benötigen Beratung bei Ihrem Medienunternehmen? Unser im Social Media Recht spezialisiertes Team steht Ihnen gerne schnell und unkompliziert zur Seite und berät Sie gern. Melden Sie sich bei uns!

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Guido Kluck, LL.M.

Rechtsanwalt Guido Kluck LL.M. ist Partner der Kanzlei LEGAL SMART am Standort Berlin. Er ist Ansprechpartner für das Recht der neuen Medien sowie für die Bereiche Wettbewerbsrecht, Markenrecht, Urheberrecht, IT-Recht, Vertragsrecht und das Datenschutzrecht (DSGVO).

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