Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte sich in seinem Urteil vom 24.01.2012 – II ZR 119/10 insbesondere mit der Frage auseinanderzusetzen, wann der Kläger in einer Schadensersatzklage gegen den Geschäftsführer einer GmbH wegen Insolvenzverschleppung und Eingehungsbetrugs seiner das Tatbestandsmerkmal der Zahlungsunfähigkeit betreffenden Darlegungs- und Beweispflicht genügt.

Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer GmbH war mangels einer die Verfahrenskosten deckenden Masse zurückgewiesen worden. Den damit drohenden Totalverlust ihrer Forderung gegen die GmbH wollte eine Gläubigerin nicht kampflos hinnehmen. Sie verklagte einen der Geschäftsführer der GmbH auf Schadensersatz in Höhe der Forderung mit der Begründung, der Geschäftsführer habe die Insolvenzantragsfrist von drei Wochen nicht eingehalten und er habe ihr gegenüber einen Eingehungsbetrug begangen, da die GmbH schon bei der Beauftragung zahlungsunfähig gewesen sei. Beides habe zu dem geltend gemachten Schaden geführt.

Zunächst hat der II. Zivilsenat noch einmal klar gestellt, dass bei bestehender Insolvenzantragspflicht (§ 64 Abs. 1 GmbHG aF, jetzt § 15a Abs. 1 InsO) der Antrag nicht binnen einer Frist von drei Wochen, sondern sofort zu stellen ist. Die Frist von drei Wochen dürfe nämlich nur dann ausgenutzt werden, wenn eine rechtzeitige Sanierung ernstlich zu erwarten ist (BGH, Urteil vom 9. Juli 1979 – II ZR 118/77).

Alsdann war zu prüfen, ob der Vortrag der Klägerin zum behaupteten Zeitpunkt der Zahlungsunfähigkeit der GmbH als einer der Voraussetzungen für die Haftung des Geschäftsführers ausreichend war. Das Oberlandesgericht Celle als Berufungsgericht hatte die Klage unter anderem mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe jedenfalls teilweise keine Angaben zu Entstehen und Fälligkeit der Verbindlichkeiten der Beklagten gemacht.

Stellt sich doch gleich die Frage, wo Gläubiger gerade im Falle der Nichteröffnung von Insolvenzverfahren derart detaillierte Informationen herbekommen sollen? Auf den ersten Blick überzeugend rät das Berufungsgericht zu einer entsprechenden Befragung der anderen Gläubiger. Es verkennt dabei jedoch nach Auffassung des erkennenden Senats, dass das Interesse der Gläubiger vorrangig auf die Durchsetzung der eigenen Forderungen gerichtete ist und sie zur Auskunft nicht verpflichtet sind.

Im Falle der Zurückweisung des Insolvenzantrags mangels einer die Verfahrenskosten deckenden Masse bei grundsätzlich bestehender Insolvenzantragspflicht ermitteln die Strafverfolgungsbehörden von Amts wegen mit den nur ihnen zur Verfügung stehenden strafprozessualen Mitteln (Durchsuchung, Beschlagnahme etc.). Die so gewonnenen Erkenntnisse können Gläubiger in Haftungsprozessen gegen die gesetzlichen Vertreter der insolventen Gesellschaft für ihren Vortrag und zum Beweis desselben verwenden. Häufig sind jedoch auch diese Ermittlungen für diesen Zweck nicht sehr ergiebig.

So konnten auch in dem vorliegenden Fall selbst im Rahmen von Durchsuchungen weder Unterlagen noch sonst Informationen zu den anlässlich des Insolvenzantrags als offen stehend angegebenen Verbindlichkeiten der GmbH ermittelt werden. Spätestens jetzt wäre der Haftungsprozess nach der Auffassung des Berufungsgerichts geplatzt. Der erkennende Senat verwies jedoch auf seine zu derartigen Beweisschwierigkeiten entwickelte Rechtsprechung. Danach gelten die Voraussetzungen der Insolvenzreife nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung als beweisen, wenn der Geschäftsführer die ihm obliegende Pflicht zur Führung und Aufbewahrung von Büchern und Belegen nach §§ 238, 257 HGB, 41 GmbHG verletzt hat, und dem Gläubiger deshalb die Darlegung näherer Einzelheiten nicht möglich ist (BGH, Urteil vom 12. März 2007 – II ZR 315/05).

Der erkennende Senat hat daher das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.