Ohne Werbung geht es nicht. Newsletter sind weiterhin gefragt und wichtig für den Absatz – so setzen Sie sie rechtssicher ein.
Werbenachrichten per E-Mail sind nach absolut herrschender Rechtsprechung grundsätzlich unzulässig. Sie sind nur dann zulässig, wenn der Empfänger ausdrücklich in den Empfang von Werbenachrichten eingewilligt hat. Auch aufgrund des wirtschaftlichen Mehrwerts, den das werbende Unternehmen aus der E-Mail-Werbung zieht, entsteht eine Haftung zumindest als Störer, wenn die E-Mail-Adresse und/oder Domain des Empfängers für Versand, Rücklauf und Kontakt verwendet oder Dritten für den Versand zur Verfügung gestellt wurde (LG Kassel, Urteil vom 16.06.2003, Az. I S 40/03; LG Berlin, Urteil vom 15.07.2008, Az. 15 O 618/07; BGH NJW 2008, 758 Rn. 22 – Jugendgefährdende Medien).
Auch von einem stillschweigenden Einverständnis kann grundsätzlich nicht ausgegangen werden – insbesondere dann nicht, wenn keine besonderen, aus der Sphäre des Adressaten stammenden Umstände vorliegen, die es für den Adressaten erwünscht erscheinen lassen, die Werbung gerade per E-Mail statt per Brief zu erhalten. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz sieht die Rechtsprechung nur in engen Grenzen vor: Bereits die Übersendung einer einzigen Werbenachricht wurde als unterlassungsrelevanter Eingriff in die Rechte des Empfängers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bewertet (OLG München MMR 2004, 324 ff.). Diese Bewertung findet ihre Bestätigung auch in § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG in der seit 8. Juli 2004 geltenden Fassung (dazu Köhler, NJW 2004, 2121, 2125).
Voraussetzung einer wirksamen Einwilligung ist die Verwendung des sogenannten Double-Opt-In-Verfahrens: Der Nutzer erklärt zunächst, dass er Werbenachrichten empfangen möchte. In einem zweiten Schritt muss diese Erklärung nochmals bestätigt werden, was regelmäßig durch eine Bestätigungsmail erfüllt wird, in der der Nutzer einen Link anklicken muss, um seine Einwilligung zu erklären.
Die Rechtsprechung kommt dabei teilweise zu Ergebnissen, die in der Praxis schwer verständlich sind: Nach Ansicht des Oberlandesgerichts München kann bereits der Versand einer Bestätigungsmail, mit der die Echtheit einer E-Mail-Adresse im Rahmen eines Double-Opt-In-Verfahrens geprüft werden soll, einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen – denn schon diese Bestätigungsmail stellt „Werbung" im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dar (OLG München, Urteil v. 27.09.2012, Az. 29 U 1682/12).
Für die Einwilligung trägt der Werbende die Darlegungs- und Beweislast (BGH GRUR 2004, 517 [519] – E-Mail-Werbung I; BGH GRUR 2011, 936 – Double-opt-in-Verfahren Tz. 30). Für den Nachweis ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert. Im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung setzt das deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit voraus, sie auszudrucken – dies ist dem Werbenden ohne Weiteres möglich und zumutbar. Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem angerufenen Verbraucher stammt, sind für den erforderlichen Nachweis ungeeignet.
Nach den vom Oberlandesgericht München angewandten Grundsätzen fällt auch eine E-Mail, mit der zur Bestätigung einer Bestellung im Double-Opt-In-Verfahren aufgefordert wird, als Werbung unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG (Möller, WRP 2010, 321 [328]; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage 2011, § 7 Rn. 189; a. A. ohne nähere Begründung nunmehr Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 30. Auflage 2012, § 7 Rn. 189). Die Einbeziehung von Aufforderungen zur Bestätigung einer Bestellung steht im Einklang mit einem am Ziel der Absatzförderung orientierten Verständnis des Begriffs der Werbung.
Eine Einwilligung in den Empfang eines E-Mail-Newsletters ist zudem nicht „ausdrücklich" im Sinne von § 7 Abs. 3 UWG, wenn das Auswahlfeld, mit dem der Kunde seine Einwilligung im Rahmen einer Registrierung bei einem Online-Shop erteilt, bereits vorausgewählt ist. Muss der Kunde aktiv werden, um den Newsletter nicht zu erhalten, liegt keine nach außen erkennbare Betätigung des Willens im Sinne einer ausdrücklichen Einwilligungserklärung vor, sondern vielmehr ein passives „Nichterklären" (OLG Thüringen, Urteil v. 21.04.2010, Az. 2 U 88/10).
§ 7 Abs. 3 UWG setzt Art. 13 der Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG um und brandmarkt Werbung mit elektronischer Post ausdrücklich als unzumutbare Belästigung, soweit eine Einwilligung des Adressaten nicht vorliegt. Eine Ausnahme besteht, wenn der Werbende die E-Mail-Adresse eines Kunden im Zusammenhang mit dem Kauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten hat: Dann darf er sie unter weiteren Voraussetzungen auch für die Direktwerbung eigener ähnlicher Waren oder Dienstleistungen nutzen (§ 7 Abs. 3 UWG) – vorausgesetzt, der Empfänger wird deutlich darauf hingewiesen, dass er die Nutzung jederzeit und auch mit anderen Kommunikationsmitteln als per E-Mail untersagen kann, ohne dass ihm dabei Kosten außerhalb der Basistarife entstehen.
Nach Ansicht des OLG Jena (Urteil vom 21.04.2010, Az. 2 U 88/10) muss sich die Ähnlichkeit auf die bereits gekauften Waren beziehen und mit dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden übereinstimmen. Im Einzelfall kann auch die Werbung für Zubehör oder Ergänzungswaren zulässig sein (Köhler/Bornkamm, § 7 UWG Rn. 205); wird hingegen für Waren aus einem ganz anderen Verwendungsbereich geworben, widerspricht dies den Anforderungen an ein ähnliches Produkt. Auch nach Ansicht des Kammergerichts Berlin (Urteil vom 18.03.2011, Az. 5 W 59/11) muss sich die Ähnlichkeit auf die bereits gekauften Produkte beziehen und demselben typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen. Dies ist regelmäßig erfüllt, wenn die Produkte austauschbar sind oder dem gleichen bzw. zumindest einem ähnlichen Bedarf oder Verwendungszweck dienen. Diese Regelung ist eng auszulegen, um den Adressaten vor unerbetener Werbung zu schützen.
Aus der Formulierung des § 7 Abs. 2 Ziffer 3 UWG ergibt sich die Darlegungs- und Beweislast des Werbenden für das Vorliegen einer Einwilligung des Adressaten. Liegt diese nicht in ausdrücklicher Form vor, kann sie sich nur aus konkreten Umständen ergeben. Das nur potenzielle, von dem Werbenden vor der Versendung der E-Mail nicht weiter hinterfragte Interesse des Empfängers reicht zur Begründung derartiger konkreter Umstände nicht aus (JurPC Web-Dok. 261/2004, Abs. 1–29).
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